Editoriale · Diritto costituzionale · Diritto internazionale e diritto nazionale
Prassi Schubert: ciò che la commissione del Consiglio degli Stati intende garantire
La Commissione delle istituzioni politiche del Consiglio degli Stati (CIP-S) ha avviato il 20 ottobre 2026 la consultazione su un disegno che dovrebbe codificare la cosiddetta «prassi Schubert» del Tribunale federale (Comunicato stampa), secondo cui le leggi federali più recenti, consapevolmente contrarie al diritto internazionale, prevalgono. Esso fa parte dell'iniziativa parlamentare 26.425 «Adattamento costituzionale concernente i Bilaterali III». Il Consiglio degli Stati ha approvato la prima parte, la questione referendaria, nella sessione autunnale. La seconda parte riguarda una questione che finora è stata risolta unicamente dalla giurisprudenza: cosa vale quando una legge federale si discosta consapevolmente da un accordo sul mercato interno con l'UE?
La situazione di partenza nella Costituzione
Secondo l'art. 5 cpv. 4 Cost. Confederazione e Cantoni osservano il diritto internazionale; secondo l'art. 190 Cost. le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale. La Costituzione non stabilisce come risolvere un conflitto tra i due. Il Tribunale federale parte da tempo dal principio della priorità del diritto internazionale. Nel DTF 99 Ib 39 (1973) ha ammesso un'eccezione a tale principio e ha così, in riferimento al nome dell'allora ricorrente, creato la cosiddetta «prassi Schubert»: se il legislatore ha consapevolmente ignorato l'obbligo internazionale assumendosene la responsabilità politica, va applicata la legge federale più recente. Con il DTF 125 II 417 (PKK) è seguita la contro-eccezione: per gli obblighi in materia di diritti umani l'eccezione Schubert non vale. Secondo la IIa Camera di diritto pubblico (DTF 138 II 524 consid. 5.3.2) non è sufficiente che il conflitto di norme venga menzionato solo marginalmente nelle Camere. I rapporti esplicativi della commissione rilevano che i presupposti, a parte il caso Schubert stesso, non sono mai stati soddisfatti.
L'occasione: due considerandi della IIa Camera di diritto pubblico sull'ALC
L'occasione del progetto è il DTF 142 II 35. La IIa Camera di diritto pubblico ha ivi rilevato nel consid. 3.2: «L'eccezione sopra menzionata secondo la cosiddetta «prassi Schubert» non vale nel rapporto con l'Unione europea e gli obblighi assunti dalla Svizzera per via di trattato internazionale nel diritto della libera circolazione, poiché in tale contesto, attraverso la realizzazione della libertà fondamentale parzialmente adottata, si tratta di un'armonizzazione dell'ordinamento giuridico (partecipazione settoriale al mercato interno)» (traduzione libera). Il caso è però stato deciso diversamente: l'art. 121a Cost. non sarebbe direttamente applicabile, per cui non vi sarebbe un conflitto di norme (consid. 3.3). Nel DTF 148 II 169 consid. 5.2 la stessa Camera ha definito la prassi Schubert «giurisprudenza più antica - in gran parte non più applicabile -» (traduzione libera); la sentenza riguardava il Regolamento Dublino III, non l'ALC.
Consiglio federale e Ufficio federale di giustizia interpretano entrambi i passaggi come obiter dicta (Rapporto dell'Ufficio federale di giustizia del 20 aprile 2026). Il Tribunale federale non ha mai dovuto decidere un caso in cui il legislatore intendeva discostarsi consapevolmente dall'ALC. La commissione ritiene invece che la posizione del tribunale sia «più chiara di quanto rappresentato dal Consiglio federale» e intende garantire il margine di manovra del Parlamento.
Le riserve della commissione
La maggioranza della commissione si richiama al fatto che il considerando nel DTF 142 II 35 non sia formulato in modo incidentale, bensì motivato con riferimento alla giurisprudenza sull'ALC, e che il regesto parli di una conferma della giurisprudenza. Uno dei costituzionalisti consultati, un ex giudice federale, ha ritenuto imprevedibile come il Tribunale federale si posizionerà in futuro in caso di conflitti tra l'ALC e le leggi federali; un ancoraggio costituzionale o legislativo della prassi Schubert aumenterebbe la probabilità che una legge che si discosta consapevolmente venga applicata. L'altro ha fatto notare che la prassi non è mai stata formalmente abbandonata e che per farlo sarebbe necessario un procedimento coinvolgente le altre Camere (art. 23 LTF). La minoranza della commissione ritiene il progetto superfluo, poiché il Parlamento può già oggi stabilire espressamente nella singola legge che si discosta da un accordo.