Verzicht nach Art. 131 Abs. 3 StPO: Die Staatsanwaltschaft muss über die Unverwertbarkeit aufklären

Wird eine beschuldigte Person einvernommen, obwohl sie erkennbar notwendig hätte verteidigt sein müssen, ist die Einvernahme nach Art. 131 Abs. 3 StPO nur verwertbar, wenn sie auf die Wiederholung verzichtet. Was ein solcher Verzicht voraussetzt, hat die I. strafrechtliche Abteilung im Urteil 6B_691/2024 vom 14. Oktober 2026 in Fünferbesetzung festgelegt. Das Urteil ist zur Publikation vorgesehen.

Der Fall

Dem Beschuldigten, einem Gärtner, wurde vorgeworfen, im Haus seiner Arbeitgeber Schmuck im Wert von über 100'000 Franken gestohlen zu haben. Am 18. Januar 2021 wurde er ohne Verteidiger einvernommen. Bei der zweiten Einvernahme vom 8. März 2021 war ein Verteidiger anwesend; der Beschuldigte verwies auf seine früheren Aussagen und erklärte, er habe daran nichts zu ändern. Vor erster Instanz bestätigte er sie erneut, nachdem die Verteidigung vorfrageweise beantragt hatte, das erste Protokoll aus den Akten zu entfernen. Das Tessiner Berufungsgericht bejahte zwar einen Fall notwendiger Verteidigung schon für die erste Einvernahme, hielt das Protokoll aber wegen der späteren Bestätigungen für verwertbar. Es sprach den Beschuldigten des mehrfachen Diebstahls schuldig, verhängte unter anderem eine bedingte Freiheitsstrafe von 11 Monaten und ordnete eine Landesverweisung von 5 Jahren an.

Was das Bundesgericht entschieden hat

Das Bundesgericht bestätigt zunächst, dass die Verteidigung bereits am 18. Januar 2021 notwendig war. Massgebend ist nach Art. 130 lit. b StPO die konkret zu erwartende Strafe. Angesichts des Deliktsbetrags und des Vertrauensverhältnisses zu den Geschädigten war eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr ein konkretes Risiko (E. 1.4.1).

Der Verzicht auf die Wiederholung muss nach E. 1.3.4 ausdrücklich erklärt und schriftlich festgehalten oder protokolliert werden. Die in einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, der Anspruch auf Wiederholung gehe nach Treu und Glauben unter, wenn die verteidigte Person ihn nicht innert angemessener Frist geltend macht, lehnt das Bundesgericht ab. Es stützt sich auf die Selbstbelastungsfreiheit: Die beschuldigte Person muss das Verfahren nicht fördern und kann die Unverwertbarkeit auch erst in der Hauptverhandlung rügen (mit Verweis auf BGE 148 IV 205 E. 2.4 und BGE 129 I 85 E. 4.4).

Im konkreten Fall verneint das Gericht einen Verzicht (E. 1.4.2). Fehlende Einwände in der zweiten Einvernahme genügen nicht. Auch der Verweis auf die früheren Aussagen und die Erklärung, daran nichts zu ändern, sind kein Verzicht, weil ein bewusster Verzicht die Kenntnis der grundsätzlichen Unverwertbarkeit voraussetzt. Die Staatsanwaltschaft hätte den Beschuldigten zu Beginn der zweiten Einvernahme darüber aufklären müssen, dass schon bei der ersten Einvernahme ein Verteidiger nötig gewesen wäre, dass das Protokoll deshalb grundsätzlich unverwertbar ist und dass er auf die Wiederholung verzichten kann. Die späteren Bestätigungen vor erster Instanz sind nach Art. 141 Abs. 4 StPO ebenfalls unverwertbar, weil eine Bestätigung nicht ohne die bestätigten Aussagen erfolgen kann. Da das Berufungsgericht seine Feststellungen im Wesentlichen auf die erste Einvernahme gestützt hatte, weist das Bundesgericht die Sache zur neuen Beweiswürdigung zurück.

Verhältnis zu den früheren Urteilen

Das Urteil setzt sich von 6B_440/2024 vom 7. Mai 2025 ab. Dort hatte dieselbe Abteilung in Dreierbesetzung in E. 4.2 festgehalten, der Beschuldigte habe seine polizeilichen Aussagen in der Einvernahme mit seiner Verteidigerin bestätigt, sie damit ratifiziert und wissentlich auf die Wiederholung verzichtet. Die gleiche Formel findet sich in 6B_1202/2022 vom 2. August 2023, E. 1.3. In beiden Erwägungen ist nicht festgestellt, dass die beschuldigte Person von der Unverwertbarkeit wusste oder darüber aufgeklärt worden war; der Verzicht wurde aus der Bestätigung im Beisein der Verteidigung abgeleitet.

Das neue Urteil bezeichnet dies nicht als Praxisänderung. Es hält fest, die Kenntnis der Unverwertbarkeit sei unerlässliche Voraussetzung eines bewussten Verzichts, und verneint sie für den vorliegenden Fall. Ob sie in 6B_440/2024 vorlag, sagt es nicht. Nach hier vertretener Einschätzung lässt sich die frühere Formel neben dem neuen Urteil nicht unverändert aufrechterhalten. Der äussere Ablauf war in allen drei Fällen derselbe, nämlich eine Bestätigung früherer Aussagen im Beisein der Verteidigung. Wenn dieser Ablauf nun ohne Aufklärung nicht mehr genügt, ist die Begründung der beiden früheren Urteile überholt. Für die Praxis wäre es klarer gewesen, dies auszusprechen. Man kann die früheren Urteile allerdings auch so lesen, dass die Kenntnis dort nicht bestritten war und deshalb nicht geprüft werden musste.

Würdigung

Die stärkste Gegenposition haben im Verfahren die Privatklägerinnen und die Staatsanwaltschaft vertreten: Sobald ein Verteidiger bestellt ist, sei es dessen Aufgabe, die Unverwertbarkeit zu erkennen und geltend zu machen. Wer frühere Aussagen bestätige und erst später deren Entfernung verlange, veranlasse die Staatsanwaltschaft, auf eine Wiederholung zu verzichten, und handle gegen Treu und Glauben. Dieses Argument hat Gewicht, denn das Wissen der Verteidigung wird der beschuldigten Person in anderen Zusammenhängen zugerechnet.

Überzeugender ist dennoch die Lösung des Bundesgerichts. Den Mangel hat die Strafbehörde verursacht, indem sie die Verteidigung nicht rechtzeitig sichergestellt hat. Sie kann ihn mit geringem Aufwand beheben, sei es durch eine protokollierte Aufklärung mit anschliessender Verzichtserklärung, sei es durch Wiederholung der Einvernahme. Die Regel ist zudem einfach zu handhaben: Ob ein Verzicht vorliegt, ergibt sich aus dem Protokoll und nicht aus einer nachträglichen Deutung des Aussageverhaltens.

Zwei Fragen bleiben offen. Erstens verlangt E. 1.3.4 eine ausdrückliche Erklärung, während E. 1.4.2 ausdrücklich offenlässt, ob ein Verzicht auch aus konkludentem Verhalten folgen kann. Beides passt nicht ohne Weiteres zusammen; fest steht nur, dass blosse Passivität und eine Bestätigung ohne vorgängige Aufklärung nicht ausreichen. Zweitens äussert sich das Urteil zur Fernwirkung nur für Aussagen, die das unverwertbare Protokoll bestätigen. Ob eigenständige Schilderungen in einer späteren Einvernahme mit Verteidigung verwertbar bleiben, wenn sie nicht auf das erste Protokoll Bezug nehmen, wird die Vorinstanz bei der Ausscheidung der Akten nach Art. 141 Abs. 5 StPO zu beurteilen haben. Den Einwand der Staatsanwaltschaft, eine neue Einvernahme wäre ohnehin möglich gewesen, behandelt das Bundesgericht nicht näher.

Für hängige Verfahren hat das Urteil Folgen. Wo eine erste Einvernahme ohne notwendige Verteidigung stattfand und später nur bestätigt wurde, kann die Unverwertbarkeit noch in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden. Staatsanwaltschaften sollten die Aufklärung über die drei genannten Punkte und die Antwort der beschuldigten Person künftig zu Beginn der ersten Einvernahme mit Verteidigung protokollieren.