2C_130/2026 — Verjährung der Verwaltungssanktion nach dem Entsendegesetz geklärt

Rechtsgebiet: Öffentliches Recht (Arbeitsrecht, Mindestlohnkontrolle) · Vorinstanz: Cour de justice GE, Chambre administrative, 2. Section (ATA/88/2026) · Besetzung: II. öffentlich-rechtliche Abteilung, 5er (Bundesrichterin Aubry Girardin [Präsidentin], Bundesrichter Donzallaz, Hänni, Ryter, Kradolfer; Gerichtsschreiberin Meyer) · Verfahrensergebnis: Beschwerde abgewiesen

Executive Summary

• Kernpunkt: Erstmals klärt das Bundesgericht die Verjährung von Verwaltungssanktionen nach Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG: Nicht die dreijährige Frist des Art. 109 StGB, sondern eine fünfjährige Frist analog Art. 49a Abs. 3 lit. b KG gilt. Der strafrechtliche Charakter der Sanktion im Sinne von Art. 6 EMRK führt nicht zur Anwendung des StGB.
• Entscheidung: Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Busse von 30'000 Fr. (Maximalbetrag) wird bestätigt. Der subsidiären Verfassungsbeschwerde wird mangels Offenheit des ordentlichen Rechtswegs das Nichteintreten erklärt.
• Bedeutung: Präzedenz für die Verjährung verwaltungsrechtlicher Sanktionen des EntsG und deren Abgrenzung zum StGB; Bestätigung der Rechtsprechung zum strafrechtlichen Charakter nach Art. 6 EMRK und zur Solidarhaftung von Paaren als Mit-Arbeitgeber.

Sachverhalt

A.________ und B.________ waren zwischen April 2019 und September 2024 ein Paar und führten von März 2020 bis September 2024 einen gemeinsamen Haushalt. A.________ hatte im April 2019 C.________ als Haushaltshilfe und Kindsmädchen eingestellt, die bereits zuvor für B.________ gearbeitet hatte. Nach B.________s Einzug im März 2020 übernahm C.________ die gesamten Haushaltsarbeiten im gemeinsamen Haus, betreute den Hund, reinigte den Pool und führte auch den Haushalt in B.________s Studio, wo sie ihm zudem Massagen gab. C.________ arbeitete mit Unterbrechungen (Sommer 2020, Februar 2023 bis August 2023) bis Anfang Februar 2024 für das Paar. Zwei weitere Arbeitnehmerinnen, D.________ (Juli bis September 2020) und E.________ (Januar bis Februar 2023), waren ebenfalls beschäftigt. Alle drei Arbeitnehmerinnen verfügten über keine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung, erhielten kaum Ferien und waren – mit Ausnahme der Periode März bis Dezember 2020 – nicht bei den Sozialversicherungen angemeldet.

Nach einer Denunziation durch C.________ leitete das Genfer kantonale Arbeitsinspektionsamt (Office cantonal de l'inspection et des relations du travail, OCIRT) ein Kontrollverfahren ein. Die Angaben der Arbeitgeberinnen und der Arbeitnehmerinnen zu Arbeitszeiten und Löhnen wichen stark voneinander ab. Die Arbeitnehmerinnen gaben an, von 6 Uhr bis zwischen 21 und 23 Uhr (an Festtagen später) zu arbeiten, auch an Wochenenden, ohne regelmässige Freitage oder Ferien. C.________s Lohn stieg von monatlich 1'250 Fr. schliesslich auf 2'200 Fr. Das OCIRT berechnete eine gesamte Lohnunterbietung von 301'918.14 Fr. auf der Grundlage der zwingenden Mindestlöhne des Genfer Normalarbeitsvertrags für die Hauswirtschaft (CTT-EDom) und verhängte am 3. März 2025 eine Busse von 30'000 Fr. sowie Kontrollkosten von 2'400 Fr. und ein Entgelt von 100 Fr. Die Cour de justice wies die Beschwerde mit ATA/88/2026 vom 23. Januar 2026 ab. Dagegen richtet sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (nebst subsidiärer Verfassungsbeschwerde) von A.________ ans Bundesgericht.

Erwägungen

Zulässigkeit und Kognition

Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Der Streitgegenstand betrifft Begleitmassnahmen bei der Kontrolle von Mindestlöhnen nach Normalarbeitsverträgen und fällt unter keine der Ausnahmen von Art. 83 BGG (E. 1.2, mit Verweis auf 2C_462/2025). Da der ordentliche Rechtsweg offen ist, wird die subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig (Art. 113 BGG a contrario). Die Kognition beschränkt sich auf die Prüfung des Bundesrechts (Art. 95 lit. a, Art. 106 Abs. 1 BGG) sowie auf Willkürrügen (Art. 9 BV) und Verletzungen verfassungsmässiger Rechte (Art. 106 Abs. 2 BGG). Sachverhaltsrügen werden nur bei offensichtlich unrichtiger Feststellung bzw. Rechtsverletzung zugelassen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).

Strafrechtlicher Charakter der Verwaltungssanktion nach Art. 6 EMRK

Die Beschwerdeführerin rügt, es seien keine kontradiktorischen Anhörungen der Arbeitnehmerinnen durchgeführt und ihre Eltern sowie eine Freundin nicht als Entlastungszeugen angehört worden (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 EMRK). Da die Beschwerdeführerin Art. 6 EMRK vor der Vorinstanz nicht ausdrücklich angerufen hatte, prüft das Bundesgericht zunächst, ob die Sanktion überhaupt in den Anwendungsbereich des strafrechtlichen Zweigs von Art. 6 EMRK fällt.

Die Sanktion beruht auf Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG:

Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG (SR 823.20)«gegen Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Schweiz anstellen und die gegen die Bestimmungen über den Mindestlohn in einem Normalarbeitsvertrag nach Artikel 360a OR verstossen, eine Verwaltungssanktion aussprechen, die eine Belastung durch einen Betrag bis 30 000 Franken vorsieht;»

Das Bundesgericht hat in 2C_216/2025 bereits entschieden, dass die Genfer Mindestlohnbusse nach Art. 39N des Genfer Arbeitsinspektionsgesetzes (LIRT/GE) den autonomen strafrechtlichen Begriff von Art. 6 EMRK erfüllt. Es wandte die Engel-Kriterien an: Die Sanktion hat allgemeinen Charakter, verfolgt einen präventiven und repressiven Zweck, wird durch die Veröffentlichung auf einer öffentlich zugänglichen Liste (Art. 9 Abs. 3 EntsG) verstärkt, und der Höchstbetrag von 30'000 Fr. ist erheblich. Das Bundesgericht überträgt diese Beurteilung auf die sachgleiche Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG. Da die Sanktion strafrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweist, sind die Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 3 EMRK zu prüfen (E. 4.1).

Konfrontationsrecht und Entlastungszeugen (Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK)

Das Bundesgericht bestätigt, dass Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem Charakter weniger streng als Strafverfahren stricto sensu ausgestaltet sein dürfen. Ausschlaggebend ist, ob Kompensationsmassnahmen die Verfahrensfairness im Ganzen gewährleisten. Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin mehrfach Gelegenheit, sich vor dem OCIRT und der Cour de justice zu äussern, anwaltliche Vertretung, die Protokolle der Arbeitnehmerinnenaussagen zur Stellungnahme und die Möglichkeit, deren Glaubwürdigkeit infrage zu stellen. Die Verweigerung weiterer Zeugenbefragungen (Eltern, Freundin) war durch antizipierte Beweiswürdigung gerechtfertigt, da die Beschwerdeführerin nicht darlegte, was diese Aussagen zusätzlich erbracht hätten (E. 4.2). Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK wurde nicht verletzt.

Verjährung der Verwaltungssanktion

Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Sanktion sei für bestimmte Arbeitsverhältnisse verjährt, da die Vorinstanz die dreijährige Verjährungsfrist des Art. 109 StGB analog angewandt und diese ab dem Ende jedes einzelnen Arbeitsverhältnisses laufen liess (E. 5).

Das Bundesgericht vollzieht eine Substitutionsmotivation: Es verneint die Anwendbarkeit von Art. 109 StGB und wendet stattdessen eine fünfjährige Verjährungsfrist an. Die Argumentation verläuft in mehreren Schritten:

Erstens enthält das EntsG selbst keine Verjährungsregelung; auch das Genfer LIRT enthält keine. Zweitens ergibt sich aus den Travaux préparatoires zur letzten Gesamtrevision von Art. 9 EntsG (Botschaft vom 1. Juli 2015, BBl 2015 5359) der deutliche Wille, die Verwaltungssanktionen nach Art. 9 EntsG von den Strafsanktionen nach Art. 12 EntsG zu unterscheiden. Drittens zieht die Botschaft eine Analogie zwischen den Verwaltungssanktionen des EntsG und jenen des Kartellex (KG, SR 251). Viertens hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung (BGE 151 II 475 E. 10.3; BGE 148 II 182 E. 3.3.3) die Anwendung von Art. 109 StGB auf Kartellsanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG abgelehnt, obwohl auch diese strafrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweisen. Der strafrechtliche Charakter im konventionsrechtlichen Sinne führt nicht zur Anwendung des StGB.

Fünftens ist die Verjährung eine allgemeine Einrichtung des öffentlichen Rechts, die auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage gilt (BGE 148 II 106 E. 4.3; BGE 140 II 384 E. 4.2). Fehlt eine besondere Regelung, ist zu prüfen, ob eine ähnlich geregelte Situation in einem anderen öffentlichen Gesetz eine analog anwendbare Frist enthält. Im Bereich unerlaubter Handlungen anerkennt Rechtsprechung und Lehre eine fünfjährige Verjährungsfrist. Das Bundesgericht hat die fünfjährige Frist des Art. 49a Abs. 3 lit. b KG bereits bei einer Verwaltungssanktion gegen eine Casino-Betreiberin (BGE 140 II 384 E. 4.3.1) und bei einem öffentlichen Beschaffungsausschluss (BGE 148 II 106 E. 4.6) analog angewandt.

Sechstens überträgt das Bundesgericht diese Rechtsprechung auf Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG: Aufgrund der in den Travaux préparatoires gezogenen Analogie zwischen den Verwaltungssanktionen des EntsG und des KG sowie der Tendenz in Rechtsprechung und Lehre zu einer fünfjährigen Frist gilt auch hier eine fünfjährige Verjährung. Bei dieser Frist war die Verjährung für kein Arbeitsverhältnis eingetreten. Die Rüge wird durch Substitutionsmotivation abgewiesen (E. 5.5).

Arbeitgebereigenschaft und Solidarhaftung des Paars

Die Beschwerdeführerin bestreitet, Arbeitgeberin für jene Leistungen zu sein, die ausschliesslich B.________ zugutekamen (Haushalt in seinem Studio, Massagen). Das EntsG definiert den Arbeitgeberbegriff nicht, verweist aber auf Art. 319 ff. OR (Art. 1 Abs. 3 EntsG).

Art. 319 Abs. 1 OR (SR 220)Kommentierung auf glossagens.ch

«Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.»

Die Arbeitgebereigenschaft leitet sich aus den Elementen des Arbeitsvertrags ab: Subordinationsverhältnis, Arbeitsleistung, Dauer und Entgeltlichkeit (BGE 148 II 426 E. 6.3; 2C_548/2024 E. 6.3; 2C_298/2024 E. 5.3). Massgebend ist, wer das Recht zur Erteilung von Direktiven und Weisungen hat – nicht, wer die Leistung tatsächlich empfängt oder wirtschaftlich davon profitiert. Zwei Personen können gemeinsam Arbeitgeber sein, wenn sie durch einen einfachen Gesellschaftsvertrag verbunden sind und sich die Nutzung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers aufteilen (Art. 544 Abs. 3 OR; 2C_548/2024 E. 6.3.2). Im vorliegenden Fall erhielten die Arbeitnehmerinnen ihre Weisungen sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von B.________, und die WhatsApp-Nachrichten belegen, dass sich die beiden die Nutzung der Dienstleistungen aufteilten. Die Solidarhaftung wird zu Recht bejaht (E. 6.2).

Proportionalität der Busse

Die Beschwerdeführerin rügt, die Busse von 30'000 Fr. sei unverhältnismässig. Das Bundesgericht prüft nur auf Ermessensmissbrauch, der der Willkür nahekommt (Art. 5 Abs. 2, Art. 9, Art. 36 Abs. 3 BV; 2C_216/2025 E. 11.1). Die Vorinstanz hat zu Recht berücksichtigt: die erhebliche Lohnunterbietung von 301'918 Fr., die vorsätzliche Begehung über fast fünf Jahre gegenüber drei Arbeitnehmerinnen, das Fehlen von Konformitätsbemühungen, die mangelnde Kooperation, die Beschäftigung von Personen ohne Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung sowie die Ausnutzung deren prekärer Situation. Selbst die versehentliche Einbeziehung eines eineinhalbmonatigen Zeitraums (Sommer 2020, als C.________ das Kind einer Freundin betreute) ändert an der Schwere nichts Entscheidendes. Die Busse in Höhe des Maximalbetrags von 30'000 Fr. nach Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG ist nicht willkürlich (E. 7.4).

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung des strafrechtlichen Charakters nach Art. 6 EMRK

Das Urteil bestätigt die Rechtsprechung von 2C_216/2025 zum strafrechtlichen Charakter der Mindestlohnbusse im Sinne von Art. 6 EMRK. Während 2C_216/2025 die Genfer kantonale Mindestlohnbusse nach Art. 39N LIRT/GE prüfte, wendet das vorliegende Urteil die Engel-Kriterien auf die bundesrechtliche Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG an. Die Ergebnisse decken sich vollständig: allgemeiner Charakter, präventiv-repressiver Zweck, öffentliche Liste, erheblicher Höchstbetrag. Diese Bestätigung ist dogmatisch bedeutsam, weil sie zeigt, dass der strafrechtliche Charakter konventionsrechtlich autonom bestimmt wird und nicht von der Qualifikation als Bundes- oder Kantonalrecht abhängt. Dies entspricht der auf der Themenseite zur Abgrenzung von Verwaltungs- und Strafrecht dargestellten Systematik, wonach Verwaltungssanktionen mit repressivem Charakter die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK auslösen, auch wenn sie im Verwaltungsverfahren durchgesetzt werden.

Präzisierung der Verjährungsfrage – neues Präjudiz

Die zentrale Neuleistung des Urteils liegt in der Verjährungsfrage. Das Bundesgericht klärt erstmals, dass die dreijährige Verjährungsfrist des Art. 109 StGB nicht auf Verwaltungssanktionen nach Art. 9 Abs. 2 lit. f EntsG anwendbar ist, obwohl diese strafrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweisen. Diese Unterscheidung – konventionsrechtlicher Strafcharakter einerseits, Nichtanwendbarkeit des StGB andererseits – ist eine dogmatische Präzisierung, die konsequent an die Kartellrechtsrechtsprechung (BGE 151 II 475 E. 10.3; BGE 148 II 182 E. 3.3.3) anknüpft. Die Übertragung der fünfjährigen Verjährungsfrist analog Art. 49a Abs. 3 lit. b KG auf das EntsG schliesst eine Gesetzeslücke, die bisher von den kantonalen Instanzen unterschiedlich behandelt wurde (vgl. die analoge Anwendung von Art. 109 StGB durch die Genfer Vorinstanz und durch ATA/1251/2025 vom 7. November 2025). Das Bundesgericht korrigiert diese Praxis mit der Substitutionsmotivation und stellt den Fall in die Linie von BGE 140 II 384 (Casino-Sanktion) und BGE 148 II 106 (öffentliches Beschaffungswesen). Damit wird die auf der Themenseite zur Abgrenzung von Verwaltungs- und Strafrecht dargestellte Differenzierung zwischen dem konventionsrechtlichen Strafbegriff und der innerstaatlichen Qualifikation als Verwaltungsmassnahme bestätigt und auf das EntsG erstreckt.

Bestätigung der Arbeitgebereigenschaft und Solidarhaftung

Die Ausführungen zur Arbeitgebereigenschaft bestätigen die neuere Rechtsprechung von 2C_548/2024 und 2C_298/2024. Das Bundesgericht bekräftigt, dass nicht der wirtschaftliche Nutzen massgebend ist, sondern das Weisungsrecht und die tatsächliche Subordination. Die Annahme einer einfachen Gesellschaft zwischen zwei Personen, die sich die Nutzung der Arbeitskraft aufteilen, mit der Folge der Solidarhaftung nach Art. 544 Abs. 3 OR, ist eine konsequente Fortführung dieser Linie. Die Glossagens-Kommentierung zu Art. 319 OR bezeichnet das Subordinationsverhältnis als «Kernkriterium» der Arbeitnehmerqualifikation – genau dieses Kriterium wendet das Gericht hier zur Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft an, indem es auf das Weisungsrecht und die gemeinsame Direktion beider Partner abstellt. Auch die auf der Themenseite zum Einzelarbeitsvertrag dargestellte Lehre, wonach die Subordination der «ausschlaggebende Scheideweg» zwischen unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit ist, wird hier in ihrer arbeitgeberbezogenen Spiegelung bestätigt.

Abgrenzung zu 2C_462/2025

Gegenüber dem zeitgleich entschiedenen 2C_462/2025 (3er-Besetzung, Busse von 20'000 Fr.) weist das vorliegende Urteil eine 5er-Besetzung auf, was auf die grundsätzliche Bedeutung der Verjährungsfrage hindeutet (Art. 22 Abs. 1 lit. c BGG). Während 2C_462/2025 die Verjährungsfrage nicht behandelte, liegt der dogmatische Mehrwert von 2C_130/2026 gerade in der Klärung der Verjährung und der damit verbundenen Abgrenzung zwischen konventionsrechtlichem Strafcharakter und innerstaatlichem Verwaltungscharakter der Sanktion.

Fazit

Das Urteil 2C_130/2026 ist in dreifacher Hinsicht präjudiziell: Es bestätigt die Rechtsprechung zum strafrechtlichen Charakter der Mindestlohnbusse nach Art. 6 EMRK (Fortführung von 2C_216/2025), klärt erstmals die Verjährungsfrage dahingehend, dass eine fünfjährige Frist analog Art. 49a Abs. 3 lit. b KG gilt und nicht die dreijährige Frist des Art. 109 StGB, und es bekräftigt die Solidarhaftung von Paaren als Mit-Arbeitgeber bei gemeinsam erteilten Weisungen. Die Weigerung des Bundesgerichts, den strafrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK mit der Anwendbarkeit des StGB gleichzusetzen, ist dogmatisch präzise und schliesst eine Lücke, die in der kantonalen Praxis zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hatte. Die Bestätigung des Maximalbetrags von 30'000 Fr. unterstreicht den Ernst, mit dem das Bundesgericht die systematische Ausbeutung schutzbedürftiger, undokumentierter Arbeitnehmerinnen ahndet.