2C_115/2026 — Kein Rechtsanspruch auf Arbeitserlaubnis aus Investitionsschutzabkommen Schweiz-Kosovo

Rechtsgebiet: Ausländerrecht · Vorinstanz: Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public · Besetzung: II. öffentlich-rechtliche Abteilung (Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin; Bundesrichter Donzallaz; Bundesrichter Martenet, Ersatzrichter) · Verfahrensergebnis: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten abgewiesen, subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig

Executive Summary

• Kernpunkt: Ob Art. 3 Abs. 2 des bilateralen Investitionsschutzabkommens Schweiz-Kosovo (APPI) direkt anwendbar ("self-executing") ist und einem kosovarischen Investor einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis in der Schweiz verleiht.
• Entscheidung: Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein, weil die Frage der direkten Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 2 APPI sowohl die Zulässigkeit als auch die Sache selbst betrifft (Fall der doppelten Zuständigkeit). In der Sache weist es die Beschwerde ab: Die Bestimmung ist nicht self-executing und verleiht keinen Anspruch, der den ausländerrechtlichen Ermessensspielraum durchbrechen würde.
• Bedeutung: Erstmalige Klärung, dass Investitionsschutzabkommen die Zulassungssystematik des AIG (Art. 19 ff.) nicht derogieren. Die Vorbehaltsklausel ("in Übereinstimmung mit ihren Gesetzen") verhindert die direkte Anwendbarkeit von Bewilligungspflichten im Einzelfall. Praxisbestätigend zu Art. 19 AIG als potestativer Norm ohne Rechtsanspruch.

Sachverhalt

Die 2020 im Kanton Waadt gegründete A.________ Sàrl bezweckt «alle Dienstleistungen im Immobilienbereich, namentlich Concierge-Dienste, Materialvermietung und Logistikdienstleistungen». Bei der Gründung war B.________ (Schweizer Staatsangehöriger) der einzige geschäftsführende Gesellschafter und Inhaber aller zwanzig Geschäftsanteile.

Am 27. Juli 2023 übertrug B.________ elf seiner Geschäftsanteile an seinen Bruder C.________, einen kosovarischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Polen. C.________ wurde zum präsidierenden geschäftsführenden Gesellschafter ernannt. Diese Änderungen wurden am 13. Oktober 2023 im Handelsregister eingetragen.

Am 30. November 2023 beantragte A.________ Sàrl bei der Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) die Erteilung einer Arbeitserlaubnis zugunsten von C.________. Die DGEM verweigerte die Bewilligung mit Entscheidung vom 11. April 2025 mit der Begründung, C.________ erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur selbständigen Erwerbstätigkeit nicht, da die fragliche Tätigkeit kein wichtiges öffentliches und wirtschaftliches Interesse des Kantons aufweise. Das Tribunal cantonal du canton de Vaud bestätigte diese Entscheidung am 20. Januar 2026.

Am 20. Februar 2026 erhob A.________ Sàrl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie stützte sich dabei neben der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV (Diskriminierungsverbot) erstmals auf Art. 3 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Kosovo über die gegenseitige Förderung und den Schutz von Investitionen (APPI CH-Kosovo; SR 0.975.247.5), der ihr einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Arbeitserlaubnis verleihen soll. Im Verlauf des Verfahrens reichte sie zudem eine Verfügung des Service de la population vom 13. März 2026 ein, die C.________ die Aufenthaltsbewilligung verweigert und ihn aus der Schweiz wegweist. Ein Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde von der Präsidentin der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung am 25. März 2026 abgewiesen.

Erwägungen

Zulässigkeit der Beschwerde

Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten frei (Art. 29 Abs. 1 BGG). Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist diese Beschwerde gegen ausländerrechtliche Bewilligungen unzulässig, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen. Umgekehrt ist der Rechtsweg offen, wenn sich die beschwerdeführende Partei auf ein potenzielles Recht auf Erteilung der beantragten Bewilligung berufen kann, sofern dieses durch eine vertretbare Begründung gestützt wird (BGE 149 I 72 E. 1; BGE 147 I 89 E. 1.1.1; BGE 136 II 177 E. 1).

Die massgebliche Bestimmung für die beantragte Aufenthaltsbewilligung mit selbständiger Erwerbstätigkeit ist Art. 19 AIG:

Art. 19 AIG (SR 142.20)

«Ausländerinnen und Ausländer können zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn: a. dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht; b. die dafür notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt werden; c. eine ausreichende, eigenständige Existenzgrundlage vorhanden ist; und d. die Voraussetzungen nach den Artikeln 20 und 23–25 erfüllt sind.»

Aufgrund der potestativen Formulierung ("können") verleiht diese Bestimmung – wie alle Normen über die Zulassung von Ausländern zur Erwerbstätigkeit (Art. 18–26a AIG) – keinen Anspruch auf eine Bewilligung (BGer 2C_559/2025 E. 2.2; BGer 2C_617/2025 E. 3.3; BGer 2C_107/2023 E. 1.2). Der Rechtsweg der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unter diesem Gesichtspunkt versperrt.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV (Diskriminierungsverbot) geltend macht, reicht dies nicht aus: In der Praxis wurde nie ein potenzielles Recht auf eine Aufenthaltsbewilligung in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot nach dieser Bestimmung anerkannt (BGE 147 I 89 E. 1.1.4). Zudem genügt die blosse Behauptung, C.________ werde «wegen seiner kosovarischen Nationalität diskriminiert», nicht den erhöhten Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BV, um plausibel zu machen, dass der angefochtene Entscheid auf einer dem Diskriminierungsverbot widersprechenden Begründung beruht (BGE 147 I 89 E. 1.2.3). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls unzulässig.

Eröffnung des Rechtswegs über Art. 3 Abs. 2 APPI CH-Kosovo

Die Beschwerdeführerin stützt sich jedoch auf Art. 3 Abs. 2 APPI CH-Kosovo, wonach eine Vertragspartei nach Zulassung einer Investition "in Übereinstimmung mit ihren Gesetzen und übrigen Rechtsvorschriften" alle erforderlichen Bewilligungen im Zusammenhang mit der Investition erteilt, einschliesslich der Bewilligungen für die Tätigkeit der vom Investor ausgewählten Führungskräfte und des technischen Personals:

Art. 3 Abs. 2 APPI CH-Kosovo (SR 0.975.247.5)

«Hat eine Vertragspartei auf ihrem Hoheitsgebiet eine Investition zugelassen, so erteilt sie, in Übereinstimmung mit ihren Gesetzen und übrigen Rechtsvorschriften, alle erforderlichen Bewilligungen oder Genehmigungen im Zusammenhang mit einer solchen Investition, einschliesslich der Bewilligungen, welche für die Tätigkeit der vom Investor ausgewählten Führungskräfte und des technischen Personals notwendig sind.»

Die Frage, ob diese Bestimmung self-executing ist und einen Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis verleiht, betrifft sowohl die Zulässigkeit als auch die Sache selbst (Fall der doppelten Zuständigkeit; BGE 149 I 316 E. 1.2; BGE 147 IV 188 E. 1.4). Da die Beschwerdeführerin mit einer vertretbaren Argumentation einen solchen Anspruch geltend macht, ist der Rechtsweg der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich eröffnet. Die parallel eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird damit unzulässig.

Auslegung des APPI CH-Kosovo

Zur Auslegung des Abkommens zieht das Bundesgericht die Auslegungsregeln der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK; SR 0.111) als kodifiziertes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht heran, obwohl der Kosovo nicht Vertragspartei ist (BGE 152 II 75 E. 7.2; BGE 146 II 150 E. 5.3.1). Nach Art. 31 Abs. 1 WVK ist ein Vertrag in gutem Glauben nach dem gewöhnlichen Sinn der Vertragsbestimmungen in ihrem Zusammenhang und im Licht seines Gegenstandes und Zwecks auszulegen.

Gewöhnlicher Sinn und Zusammenhang: Art. 3 Abs. 2 APPI CH-Kosovo ordnet die Pflicht zur Erteilung von Bewilligungen ausdrücklich dem Vorbehalt der innerstaatlichen Gesetze und Rechtsvorschriften unter. Der Zusammenhang bestätigt dies: Art. 1 Abs. 1 lit. b APPI definiert als Investitionen unter anderem «Gesellschaften oder Aktien, Geschäftsanteile und andere Formen der Beteiligung an Gesellschaften», und Art. 2 erstreckt den Anwendungsbereich auf alle in Übereinstimmung mit den Gesetzen der Vertragspartei errichteten oder erworbenen Investitionen. Art. 11 APPI räumt dem Investor das Recht ein, eine angebliche Verletzung von Vertragspflichten vor den Gerichten der Vertragspartei geltend zu machen – was darauf hindeutet, dass einzelne Bestimmungen des Abkommens direkt anwendbar sein können.

Objekt und Zweck: Die APPI bezwecken den Schutz von Investitionen gegen nichtkommerzielle Risiken wie staatliche Diskriminierung, illegale Enteignungen oder Beschränkungen von Transferleistungen (Botschaft des Bundesrates, BBl 2012 907, S. 907). Der Zweck von Art. 3 Abs. 2 APPI besteht darin, sicherzustellen, dass die Einholung der erforderlichen Bewilligungen nicht behindert wird, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind – nicht aber, einen Anspruch auf Erteilung zu schaffen, wenn die Voraussetzungen nach innerstaatlichem Recht nicht gegeben sind.

Kein Rechtsanspruch aus dem APPI

Aus alledem folgt, dass Art. 3 Abs. 2 APPI CH-Kosovo die Erteilung einer Bewilligung – etwa einer Arbeitserlaubnis für eine Führungskraft – nicht direkt aus dem Abkommen heraus begründet. Die Bestimmung behält ausdrücklich vor, dass die nach dem Recht der Vertragsparteien vorgesehenen Bedingungen erfüllt sein müssen. Erlaubnisse und Genehmigungen für ausländische Arbeitnehmer werden somit unter Vorbehalt der jeweiligen einwanderungsrechtlichen Gesetzgebung erteilt (vgl. Bonzon, La protection des investissements suisses à l'étranger, 2012, S. 91; Mbengue/Vouillamoz, Les APPI de la Suisse, 2023, S. 143). Das Abkommen derogiert nicht der hier massgeblichen Schweizer Ausländergesetzgebung, namentlich Art. 19 ff. AIG. Es verleiht der Beschwerdeführerin keinen Anspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG.

Das Bundesgericht stützt sich auf eine analoge Rechtsprechung zu Niederlassungsverträgen, in denen ebenfalls das Fehlen eines Rechtsanspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung bejaht wurde, weil die massgeblichen Bestimmungen die Anwendung der ausländerrechtlichen Gesetzgebung vorbehielten (BGE 119 IV 65 E. 1; BGE 111 Ib 169 E. 2; BGE 110 Ib 63 E. 2a; BGer 2C_789/2018 E. 1.1). Damit bestätigt sich, dass völkerrechtliche Abkommen mit Vorbehaltsklauseln zugunsten der innerstaatlichen Ausländergesetzgebung keine direkte Verpflichtung zur Bewilligungserteilung begründen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil bestätigt und präzisiert die gefestigte Rechtsprechung in dreierlei Hinsicht.

Erstens bestätigt es die ständige Praxis, dass Art. 19 AIG eine potestative Norm ist, die keinen Rechtsanspruch auf eine Bewilligung zur selbständigen Erwerbstätigkeit verleiht. Diese Praxis wurde in jüngerer Zeit wiederholt bekräftigt, stets durch dieselbe II. öffentlich-rechtliche Abteilung: in BGer 2C_559/2025 E. 2.2 (Kosovo-Staatsangehöriger, unabhängige Erwerbstätigkeit), BGer 2C_617/2025 E. 3.3 (Kamerunischer Staatsangehöriger, Verkauf afrikanischer Produkte) und BGer 2C_107/2023 E. 1.2 (Chinesische Staatsangehörige, selbständige Erwerbstätigkeit nach Studium). Das vorliegende Urteil fügt sich nahtlos in diese Linie ein, geht aber einen Schritt weiter, indem es die Frage aufwirft, ob ein bilateralinvestitionsrechtlicher Anspruch den Rechtsweg eröffnen könnte. Dies entspricht der auf der Themenseite zu Aufenthaltsberechtigungen auf glossagens.ch dargestellten Systematik, wonach auf Ermessensbewilligungen kein Rechtsanspruch besteht und der Rechtsweg ans Bundesgericht durch Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG versperrt ist (BGE 133 I 185 E. 2.2). Der dort im Abschnitt zu den gesetzlichen und völkerrechtlichen Ansprüchen dargelegte Grundsatz, dass ein völkerrechtlicher Anspruch den Rechtsweg eröffnen kann, wird durch das vorliegende Urteil dahingehend präzisiert, dass Investitionsschutzabkommen mit Vorbehaltsklauseln keinen solchen Anspruch begründen.

Zweitens bestätigt das Urteil die Rechtsprechung zur direkten Anwendbarkeit völkerrechtlicher Bestimmungen. Der Massstab, dass eine völkerrechtliche Norm nur dann self-executing ist, wenn ihr Inhalt ausreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage einer Entscheidung zu sein (BGE 145 I 308 E. 3.4.1; BGE 142 II 161 E. 4.5.1), wird auf Investitionsschutzabkommen übertragen. Das Bundesgericht lässt zwar offen, ob bestimmte APPI-Bestimmungen (insbesondere Art. 11 ISDS-Klausel) direkt anwendbar sein könnten, verneint dies aber für Art. 3 Abs. 2, weil die Vorbehaltsklausel ("in Übereinstimmung mit ihren Gesetzen") dem Gericht keine konkrete Entscheidungsbasis bietet, auf die es eine Bewilligungspflicht stützen könnte. In diesem Punkt stimmt das Urteil mit dem im Kommentar zu Art. 83 BGG auf glossagens.ch dargelegten Verständnis überein, wonach die Ausnahme von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten genau dann greift, wenn weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen.

Drittens grenzt sich das Urteil von der älteren Rechtsprechung zu Niederlassungsverträgen ab und überträgt deren Grundsätze auf Investitionsschutzabkommen. In BGE 119 IV 65, BGE 111 Ib 169 und BGE 110 Ib 63 hatte das Bundesgericht bereits entschieden, dass Niederlassungsverträge trotz ihrer weitergehenden Bestimmungen keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung verleihen, wenn die Anwendung der Ausländergesetzgebung vorbehalten ist. Das vorliegende Urteil überträgt diese Grundsätze erstmals auf ein APPI und zeigt, dass die Struktur von Vorbehaltsklauseln in Investitionsschutzabkommen funktional vergleichbar ist: Beide verweisen auf das innerstaatliche Recht als massgeblichen Massstab für die Bewilligungserteilung, ohne dieses zu derogieren.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Diskriminierung wegen der kosovarischen Herkunft von C.________ geltend macht, präzisiert das Urteil die bereits in BGE 147 I 89 E. 1.1.4 formulierte Praxis, wonach Art. 8 Abs. 2 BV im Ausländerrecht keinen potenziellen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung begründet. Der im Kommentar zu Art. 8 BV auf glossagens.ch dargelegte Grundsatz, dass diskriminierungsträchtige Ungleichbehandlungen qualifiziert zu rechtfertigen sind, wird dadurch nicht infrage gestellt: Das Bundesgericht verneint nicht, dass Art. 8 Abs. 2 BV im Ausländerrecht anwendbar ist, sondern hält lediglich fest, dass die blosse Nennung der Nationalität ohne vertretbare Begründung nicht ausreicht, um den Rechtsweg zu eröffnen. In BGE 147 I 89 hatte das Bundesgericht immerhin eine Altersdiskriminierung bei der Erteilung von Studienaufenthaltsbewilligungen bejaht und damit gezeigt, dass Art. 8 Abs. 2 BV im Ausländerrecht rechtserheblich sein kann – jedoch nur bei qualifiziertem, substanziert dargelegtem Diskriminierungsvorwurf.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und erklärt die subsidiäre Verfassungsbeschwerde für unzulässig. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten von 2'000 Franken. Der Entscheid klärt erstmals, dass bilaterale Investitionsschutzabkommen den ausländerrechtlichen Zulassungsentscheid keine direkten Ansprüche entnehmen lassen, solange die Bestimmungen die Anwendung des innerstaatlichen Rechts vorbehalten. Die Vorbehaltsklausel in Art. 3 Abs. 2 APPI CH-Kosovo – "in Übereinstimmung mit ihren Gesetzen und übrigen Rechtsvorschriften" – verhindert die Selbstvollzüglichkeit der Bestimmung und verweist auf das AIG als massgebliche Grundlage, das mit seiner potestativen Formulierung in Art. 19 lediglich eine Ermessensbewilligung vorsieht. Damit bestätigt das Urteil die grundlegende Unterscheidung zwischen Ermessens- und Anspruchsbewilligungen im Schweizer Ausländerrecht und schliesst eine bislang offene Frage zum Verhältnis von Investitionsschutzabkommen und Ausländerrecht: APPI-Bestimmungen mit Vorbehaltsklausel begründen keinen völkerrechtlichen Anspruch, der den Rechtsweg ans Bundesgericht nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG eröffnen würde.