Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht bestätigt Schuldspruch, Strafzumessung und unbedingten Strafvollzug; hebt jedoch die Landesverweisung auf und weist die Sache wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung zur Frage der Homosexualität des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurück.
• Entscheidung: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das vorinstanzliche Urteil wird in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG aufgehoben und die Sache zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
• Bedeutung: Erstmals wendet das Bundesgericht die Grundsätze des EGMR-Urteils M.I. gegen die Schweiz auf die strafrechtliche Landesverweisung an und stellt klar, dass niemand gezwungen werden darf, seine sexuelle Orientierung zu verheimlichen, um einer Verfolgung zu entgehen. Die Entscheidung präzisiert, dass bei möglicher Homosexualität des Betroffenen die Vorinstanz die konkrete Gefährdungslage im Irak zwingend feststellen muss – eine blosse Verweisung auf das Referenzurteil des BVGer genügt nicht.

Sachverhalt

Der irakische Staatsangehörige A.________ wurde vom Bezirksgericht Dietikon des mehrfachen versuchten Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, des versuchten Hausfriedensbruchs sowie der geringfügigen unrechtmässigen Aneignung schuldig gesprochen und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten samt Busse verurteilt. Zudem wurde eine Landesverweisung von 5 Jahren samt SIS-Ausschreibung angeordnet. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A.________ im Berufungsverfahren des Diebstahls (Dossier 1) sowie des versuchten Hausfriedensbruchs (Dossier 3) schuldig, reduzierte die Freiheitsstrafe auf 13 Monate (unbedingt) und bestätigte die Landesverweisung von 5 Jahren nebst SIS-Ausschreibung.

A.________ gelangt mit Beschwerde ans Bundesgericht und beantragt unter anderem die Aufhebung des Schuldspruchs bezüglich Diebstahls (bloss versuchter Diebstahl), eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf höchstens 12 Monate (bedingt oder teilbedingt), den Verzicht auf die Landesverweisung sowie die Neuzuweisung der Kosten.

Erwägungen

Schuldspruch (vollendeter Diebstahl)

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz erachte zu Unrecht als erstellt, dass er Serviceportemonnaies mit Bargeld im Gesamtwert von ca. Fr. 10'000.-- gestohlen habe; bloss versuchter Diebstahl sei erstellt. Das Bundesgericht verweist auf die erhöhten Begründungsanforderungen für Willkürrügen (Art. 97 Abs. 1, Art. 106 Abs. 2 BGG) und den Grundsatz, dass eine andere Lösung bloss ebenfalls vertretbar sein muss, um Willkür auszuschliessen (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 141 IV 305 E. 1.2). Die Vorinstanz habe die Beweise nachvollziehbar gewürdigt, namentlich die DNA-Spuren des Beschwerdeführers am Mückengitter des Fensters der Pizzeria sowie die Aussagen des Geschädigten D.________. Die pauschale Kritik des Beschwerdeführers genüge den Begründungsanforderungen nicht. Eine Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 2 und 3 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK) liegt nicht vor.

Strafzumessung und bedingter Strafvollzug

Art. 42 Abs. 1 StGB (SR 311.0) Kommentierung auf glossagens.ch

«Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.»

Der bedingte Strafvollzug ist bei Freiheitsstrafen bis zwei Jahren die gesetzliche Regel (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es genügt die Abwesenheit der Befürchtung weiteren Delinquierens. Vorstrafen sind bei der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu gewichten, ohne dass ihnen eine vorrangige Bedeutung zukommen dürfte, die übrigen Kriterien verdrängt (BGE 135 IV 180 E. 2.1; 134 IV 1 E. 4.2.2).

Die Vorinstanz bejaht eine eigentliche Schlechtprognose: Der Beschwerdeführer hat vier Vorstrafen, davon eine verbüsste unbedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten, und delinguierte einschlägig und mehrfach. Die blosse Untersuchungshaft habe ihn nicht beeindruckt, was für Renitenz und Unbelehrbarkeit spreche. Die berufliche Situation sei erst seit kurzem und in reduziertem Pensum stabil, eine Anstellung im Bereich Cyber-Security trotz Zertifikaten nicht in Sicht. Die Schuldensanierung sei erst kurz vor der Berufungsverhandlung in Angriff genommen worden. Das Bundesgericht bestätigt diese Würdigung: Die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Der Verweis auf Urteil 6B_989/2010 gehe fehl, da dort die Vorinstanz sich fast ausschliesslich auf die Vorstrafen gestützt und die übrigen Kriterien nicht gewürdigt habe – hier habe die Vorinstanz vielmehr schlüssig die berufliche und wirtschaftliche Situation sowie die fehlende nachhaltige Verhaltensänderung dargelegt.

Landesverweisung

Die obligatorische Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB)

Art. 66a Abs. 1 lit. d und Abs. 2 StGB (SR 311.0) Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen einer der folgenden strafbaren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5–15 Jahre aus der Schweiz: [...] d. Diebstahl (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186); [...] 2 Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer kumulativ (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.»

Der Beschwerdeführer wurde wegen Diebstahls i.V.m. Hausfriedensbruch (Art. 139 i.V.m. 186 StGB) verurteilt. Die Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB sind grundsätzlich erfüllt. Die Härtefallklausel des Art. 66a Abs. 2 StGB verlangt kumulativ einen schweren persönlichen Härtefall und eine Interessenabwägung zugunsten der privaten Verbleibsinteressen (BGE 144 IV 332 E. 3.3; BGE 146 IV 105 E. 3.4). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.1).

Härtefall und Interessenabwägung

Das Bundesgericht würdigt die privaten Interessen des Beschwerdeführers sorgfältig: Er ist im Alter von vier Jahren in die Schweiz eingereist und hat nahezu sein gesamtes Leben hier verbracht (26 Jahre). Er spricht fliessend Deutsch, verfügt über eine Niederlassungsbewilligung C und hat seine prägende Adoleszenz in der Schweiz verbracht. Im Irak hat er keine Verwandten und ist der arabischen Sprache nur beschränkt mächtig. Dies begründet ausgeprägte private Interessen an einem Verbleib. Gleichzeitig verneint das Bundesgericht das Vorliegen einer Kernfamilie im Sinne von Art. 8 EMRK: Das Zusammenleben mit Eltern und Geschwistern im selben Grundstück begründet keine über die üblichen familiären Beziehungen hinausgehenden Bande (vgl. BGE 135 I 143 E. 3.1; BGE 144 II 1 E. 6.1). Auch die berufliche und wirtschaftliche Integration ist nur mässig ausgeprägt.

Den öffentlichen Interessen steht die persistente Delinquenz des Beschwerdeführers gegenüber: vier Vorstrafen, einschlägige Vermögensdelinquenz, Delinquenz während laufender Probezeit und eine bereits verbüsste unbedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten. Das Bundesgericht bestätigt die vorinstanzliche Schlechtprognose und das überwiegende öffentliche Interesse an der Landesverweisung.

Vollzugshindernisse (Art. 66d StGB) – Homosexualität und Irak

Der Beschwerdeführer macht erstmals im Berufungsverfahren geltend, homosexuell zu sein, und beruft sich auf die Flüchtlingseigenschaft sowie das Non-Refoulement-Gebot.

Art. 66d Abs. 1 StGB (SR 311.0) Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Der Vollzug der obligatorischen Landesverweisung nach Artikel 66a kann nur aufgeschoben werden, wenn: a. der Betroffene ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die Landesverweisung sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre; davon ausgenommen ist der Flüchtling, der sich gemäss Artikel 5 Absatz 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen kann; b. andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts entgegenstehen.»

Die Vorinstanz erwägt unter Verweis auf das Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6539/2018 vom 2. April 2019, dass im Irak keine Kollektivverfolgung Homosexueller stattfinde und das Zusammenleben mit einem Mann auch im Irak möglich sei, ohne die sexuelle Orientierung öffentlich zu leben. Die Behauptung eines unerträglichen psychischen Drucks bei Verheimlichung der sexuellen Orientierung sei zu pauschal erfolgt.

Das Bundesgericht folgt dieser Einschätzung nicht uneingeschränkt. Es stellt fest, dass die Lage Homosexueller im Irak deutlich prekärer ist, als die Vorinstanz impliziert: Gleichgeschlechtliche Beziehungen seien de facto verboten, Homosexualität werde gesellschaftlich geächtet, und es bestehe eine reale Gefahr von Diskriminierung bis hin zu gezielten Tötungen, auch durch extra-legale Milizgruppen. Behörden boten keinen Schutz. Gestützt auf das Referenzurteil D-6539/2018 E. 7.5.4 f. wird diese Gefährdungslage detailliert dargestellt.

Das Bundesgericht stützt sich zentral auf den EGMR-Urteilsspruch M.I. gegen die Schweiz (Nr. 56390/21 vom 12. November 2024, § 49) sowie auf BGer 6B_834/2024 vom 10. Juni 2025 E. 2.3.2: Die sexuelle Orientierung bilde einen fundamentalen Teil der Identität einer Person, und niemand dürfe dazu gezwungen werden, diese Orientierung zu verheimlichen, um einer Verfolgung zu entgehen. Ein Verbergen der sexuellen Orientierung ist dem Betroffenen mithin nicht zuzumuten.

Da die Vorinstanz die Homosexualität des Beschwerdeführers offen lässt und die Frage nach einer allfälligen konkreten Gefährdung im Irak nicht abschliessend klärt, fehlt es dem Urteil an einer zur bundesgerichtlichen Beurteilung notwendigen Feststellung tatsächlicher Art (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Das Urteil entspricht insoweit nicht den Begründungsanforderungen. Aufhebung und Rückweisung an die Vorinstanz, damit diese die Homosexualität des Beschwerdeführers feststellt und die Gefährdungslage im Irak daraufhin prüft (vgl. auch BGE 149 IV 231 E. 2.1.2: Vollzugshindernisse sind bereits bei der Anordnung der Landesverweisung zu berücksichtigen, soweit die Verhältnisse stabil und definitiv bestimmbar sind).

Die Rückweisung erfolgt prozessualiter (Art. 112 Abs. 3 BGG), wodurch der Entscheid in der Hauptsache nicht präjudiziert wird.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in einer Linie mit der zunehmend differenzierenden Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Landesverweisung bei vulnerablen Gruppen und fügt vier bedeutsame Akzente hinzu:

1. Homosexualität als mögliches Vollzugshindernis bei Landesverweisung in den Irak: Während das Bundesgericht bisher die Situation Homosexueller in Herkunftsstaaten vor allem im asylrechtlichen Kontext behandelte, wendet es die Grundsätze des EGMR-Urteils M.I. gegen die Schweiz nun erstmals explizit im Rahmen der strafrechtlichen Landesverweisung an. Es bekräftigt, dass die sexuelle Orientierung ein fundamentales Identitätsmerkmal darstellt und niemand dazu gezwungen werden darf, seine sexuelle Orientierung zu verheimlichen (vgl. auch BGer 6B_834/2024 E. 2.3.2). Dies setzt die Tendenz des Bundesgerichts fort, die Gefährdungssituation von Homosexuellen in bestimmten Herkunftsstaaten ernster zu nehmen als die Vorinstanzen es teilweise tun (vgl. BGE 152 I 157, wonach auch im ausländerrechtlichen Kontext die Homosexualität bei der Härtefallprüfung zu berücksichtigen ist).

2. Präzisierung der Begründungspflicht bei unklarer Sachverhaltsfeststellung: Das Bundesgericht macht deutlich, dass die Vorinstanz bei einer behaupteten Homosexualität des Betroffenen eine Feststellung dazu treffen muss, anstatt die Frage offen zu lassen. Fehlt es an einer für die bundesgerichtliche Beurteilung notwendigen Tatsachenfeststellung, ist der Entscheid in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG aufzuheben und die Sache zurückzuweisen. Dies bestätigt und verschärft die Anforderungen an die kantonale Sachverhaltsfeststellung im Rahmen der Vollzugshindernisprüfung (vgl. BGE 147 IV 453 E. 1.4.5; BGE 149 IV 231 E. 2.1.2).

3. Bestätigung der restriktiven Härtefallpraxis bei wiederholter Delinquenz: Im Bereich der Härtefallklausel (Art. 66a Abs. 2 StGB) und der Interessenabwägung bestätigt das Bundesgericht die etablierte Praxis, dass wiederholte einschlägige Delinquenz und eine ungünstige Legalprognose gewichtige öffentliche Interessen begründen, welche private Verbleibsinteressen auch bei langer Aufenthaltsdauer und schwieriger Reintegration überwiegen können (vgl. BGE 146 IV 105 E. 3.4.4; BGE 144 IV 332 E. 3.3; vgl. auch den Kommentar zu Art. 66a StGB, der die zweistufige Prüfungsstruktur und die Massstäbe der Interessenabwägung darstellt). Die vorinstanzliche Gewichtung der Vorstrafen als ungünstiges Prognosekriterium und die Verneinung einer Kernfamilie entsprechen der ständigen Praxis.

4. Keine Vorrangigkeit der Vorstrafen bei der Legalprognose (Art. 42 StGB): Hinsichtlich des bedingten Strafvollzugs bestätigt das Bundesgericht, dass einschlägige Vorstrafen bei der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu gewichten sind, ohne dass ihnen eine vorrangige Bedeutung zukommen darf, welche die Berücksichtigung anderer Kriterien verdrängt (vgl. Kommentar zu Art. 42 StGB; BGE 135 IV 180 E. 2.1). Die Vorinstanz habe jedoch zu Recht nicht nur auf die Vorstrafen abgestellt, sondern auch die berufliche und wirtschaftliche Situation sowie die fehlende nachhaltige Verhaltensänderung gewürdigt.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde hinsichtlich Schuldspruch, Strafzumessung und bedingtem Strafvollzug ab. Die Vorinstanz hat die Sachverhaltsfeststellung zum vollendeten Diebstahl nicht willkürlich getroffen; die unbedingte Freiheitsstrafe von 13 Monaten und die Verweigerung des bedingten Vollzugs sind bundesrechtskonform. Die Landesverweisung wird jedoch aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, weil diese die behauptete Homosexualität des Beschwerdeführers nicht festgestellt hat und die Gefährdungslage Homosexueller im Irak nicht abschliessend geprüft hat. Das Bundesgericht stellt klar, dass die sexuelle Orientierung nicht verheimlicht werden muss, um einer Verfolgung zu entgehen, und dass bei einer möglichen Gefährdung im Heimatstaat die Sachverhaltsabklärung zwingend ist. Die Rückweisung erfolgt prozessualiter und präjudiziert den Ausgang der Interessenabwägung nicht.