Executive Summary

• Kernpunkt: Der Arbeitnehmer, der eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung nach Art. 336a OR verlangt, muss die frist- und formgerechte Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR prozesskonform behaupten und beweisen; die blosse Einreichung eines Schlichtungsgesuchs genügt nicht, wenn nicht rechtzeitig behauptet wird, dass dieses dem Arbeitgeber vor Ablauf der Kündigungsfrist zugestellt wurde.
• Entscheidung: Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Arbeitnehmer hat die Behauptungslast für die rechtzeitige Einsprache nicht prozesskonform erfüllt; verspätete Behauptungen im Berufungsverfahren können nicht nachgeholt werden.
• Bedeutung: Das Urteil bestätigt und verschärft die Grundsätze von BGE 149 III 304 zur Behauptungslast bei der Einsprache nach Art. 336b OR und grenzt die Ausnahmeentscheidung 4A_33/2025 (überspitzter Formalismus bei treuwidrigem Verhalten der Arbeitgeberin) klar auf ihren spezifischen Sachverhalt ein. Anwaltlich vertretene Arbeitnehmer können sich nicht auf die gerichtliche Fragepflicht berufen.

Sachverhalt

A.________ (Beschwerdeführer) war seit dem 1. September 2002 bei der B.________ AG (Beschwerdegegnerin) angestellt. Per 1. Januar 2011 übernahm er die Funktion als Vertragsleiter eines Teilbereichs. Anlässlich einer Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024, in der er die Bezahlung von Überzeitstunden (Fr. 23'540.40) verlangte, sprach die Arbeitgeberin die Kündigung aus und stellte ihn frei; gleichentags sandte sie ihm ein Kündigungsschreiben.

Mit Schreiben vom 15. März 2024 gelangte der Arbeitnehmer an die zuständige Schlichtungsbehörde. Nach erfolgloser Schlichtung klagte er am 11. September 2024 auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Fr. 53'670.--). Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab, da der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig behauptet habe, innerhalb der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erhoben zu haben. Das Appellationsgericht bestätigte diese Auffassung.

Erwägungen

Behauptungslast für die frist- und formgerechte Einsprache (Art. 336b Abs. 1 OR)

Das Bundesgericht bekräftigt den Grundsatz, dass der Kläger die Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen das Gericht auf eine gültige Einsprache schliessen kann (BGE 149 III 304 E. 4.2). Die Frist zum Erheben der Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR ist eine Verwirkungsfrist. Die klagende Partei kann nicht abwarten, bis die beklagte Partei die Verwirkung geltend macht, um erst dann die frist- und formgerechte Einsprache zu behaupten und zu beweisen.

Art. 336b OR (SR 220) Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. 2 Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.»

An die Formulierung der Einsprache werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt; es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (BGE 136 III 96 E. 2; BGE 123 III 246 E. 4c).

Substanziierungsmängel im erstinstanzlichen Verfahren

Das Bundesgericht hält fest, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren folgende Tatsachen nicht prozesskonform behauptet hat:

1. Keine Behauptung der rechtzeitigen Einsprache: Der Beschwerdeführer behauptete erst im Berufungsverfahren, er habe anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024 Einsprache gegen die Kündigung erhoben. Diese Behauptung war im erstinstanzlichen Verfahren nicht enthalten und damit verspätet (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).

2. Keine Behauptung der Zustellung des Schlichtungsgesuchs: Selbst wenn das Schlichtungsgesuch vom 15. März 2024 inhaltlich den Anforderungen an eine Einsprache genügen würde, behauptete der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig, dass dieses der Beschwerdegegnerin vor Ende der Kündigungsfrist zugestellt wurde. Aus Art. 203 Abs. 3 ZPO lässt sich nicht ableiten, dass in der Behauptung der Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 15. März 2024 implizit die Zustellung an die Gegenpartei vor dem 31. März 2024 enthalten sei.

3. Keine Behauptung der Kündigungsfrist: Der Beschwerdeführer behauptete nicht prozesskonform, dass der Arbeitsvertrag eine Kündigungsfrist von vier Monaten auf Ende eines Monats vorsehe. Der bloss pauschale Verweis auf Beilagen (Arbeitsvertrag, Kündigungsschreiben) genügt den Anforderungen nicht (BGE 147 III 440 E. 5.3; BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.1).

Abgrenzung zu 4A_33/2025: Kein überspitzter Formalismus

Der Beschwerdeführer berief sich auf das Urteil BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025, in dem das Bundesgericht das Verbot des überspitzten Formalismus angewandt und die Klage eines Arbeitnehmers nicht wegen fehlender expliziter Behauptung der rechtzeitigen Einsprache abgewiesen hatte. Das Bundesgericht grenzt diesen Fall klar ab:

• In 4A_33/2025 war der Arbeitnehmer im erstinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten, weshalb die gerichtliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) Anwendung fand.
• In 4A_33/2025 hatte die Arbeitgeberin den Empfang der Einsprache ausdrücklich schriftlich bestätigt und sich in ihrer Klageantwort darauf bezogen. Das Bundesgericht erachtete ein solches Verhalten als treuwidrig (Art. 52 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 2 Abs. 1 ZGB), wenn die Arbeitgeberin nach Eintritt der Novenschranke plötzlich die fehlende Behauptung rügt.
• Im vorliegenden Fall fehlen beide Unterscheidungsmerkmale: Der Beschwerdeführer war anwaltlich vertreten, und die Beschwerdegegnerin hatte den Empfang einer Einsprache weder bestätigt noch sich in der Klageantwort auf eine solche bezogen.

Keine Amtsermittlungspflicht

Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, von Amtes wegen zu prüfen, ob das Schlichtungsgesuch noch vor Ablauf der Kündigungsfrist bei der Beschwerdegegnerin eingetroffen ist. Obwohl die Verwirkungsfrist des Art. 336b Abs. 1 OR von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, hat das Gericht im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO e contrario) nur die von den Parteien behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Tatsachen zu berücksichtigen. Die Feststellung, ob eine rechtzeitige Einsprache erfolgt ist, gehört zu den behauptungspflichtigen Tatsachen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in der direkten Nachfolge von BGE 149 III 304 (Behauptungslast für die rechtzeitige Einsprache liegt beim Kläger) und bestätigt dessen Kernthese: Die Nicht-Verwirkung des Anspruchs auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist kein blosses Implizitum, das erst beim Bestreiten durch den Beklagten behauptet werden muss. Der Kläger muss aktiv darlegen und beweisen, dass er die Einsprache rechtzeitig erhoben hat.

Gegenüber BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 nimmt das Urteil eine deutliche Einschränkung vor: Die dort entwickelte Ausnahme vom überspitzten Formalismus gilt nur unter zwei kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen: (1) Der Arbeitnehmer ist nicht anwaltlich vertreten, sodass die gerichtliche Fragepflicht eingreift; (2) Die Arbeitgeberin hat den Empfang der Einsprache ausdrücklich schriftlich bestätigt und sich im Prozess darauf bezogen, sodass ihr späteres Bestreiten treuwidrig ist. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, bleibt es bei der strengen Behauptungslast des Klägers.

Das Urteil schliesst sich der Linie von BGE 147 III 440 E. 5.3 an, wonach der bloss pauschale Verweis auf Beilagen der Behauptungslast nicht genügt, und bestätigt, dass es weder am Gericht noch an der Gegenpartei liegt, die Sachdarstellung aus den Akten zusammenzusuchen.

Insgesamt betont das Urteil die prozessuale Selbstverantwortung anwaltlich vertretener Parteien im arbeitsrechtlichen Verfahren und warnt davor, die formellen Anforderungen an die Behauptung der rechtzeitigen Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR zu unterschätzen. Die Verwirkungsfrist bedeutet in der Praxis, dass die fristgerechte Einsprache nicht nur tatsächlich erfolgt sein muss, sondern auch im Verfahren rechtzeitig und substanziiert behauptet werden muss.

Fazit

Das Urteil 4A_199/2026 bestätigt die strenge prozessuale Anforderung, dass der Arbeitnehmer, der eine Entschädigung nach Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung begehrt, die frist- und formgerechte Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR behaupten und beweisen muss. Das Schlichtungsgesuch kann zwar inhaltlich als Einsprache genügen, doch muss dessen Zustellung an die kündigende Partei vor Ablauf der Kündigungsfrist rechtzeitig behauptet werden. Verspätete Behauptungen im Berufungsverfahren sind unzulässig (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Ausnahme von 4A_33/2025 (überspitzter Formalismus bei nicht anwaltlich vertretenem Arbeitnehmer und treuwidrigem Verhalten der Arbeitgeberin) wird auf ihren engen Sachverhalt begrenzt. Anwaltlich vertretene Arbeitnehmer können sich nicht darauf berufen.