Executive Summary

• Kernpunkt: Eine freigestellte Arbeitnehmerin, deren Arbeitsvertrag trotz Kündigung in ungünstiger Zeit (Schwangerschaft) aufrechterhalten blieb, hat keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung für Lohnforderungen, die nicht auf tatsächlich geleisteter Arbeit beruhen.
• Entscheidung: Das Bundesgericht weist den Recours ab. Die Beschwerdeführerin war ab März 2023 von der Arbeitspflicht befreit und damit vermittlungsfähig; eine Lohnforderung für August 2023 bestand nicht im Sinne von Art. 51 und 52 AVIG.
• Bedeutung: Das Urteil bestätigt die gefestigte Rechtsprechung, dass die Insolvenzentschädigung nur tatsächlich geleistete Arbeit abdeckt, nicht aber Lohnansprüche aus einem bloss formell aufrechterhaltenen Arbeitsverhältnis. Die Freistellung führt zur Vermittlungsfähigkeit und schliesst den Insolvenzentschädigungsanspruch aus.

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin A.________ war als Sekretärin bei der Einzelunternehmung B.________ (Tätigkeitsbereiche Karosserie, Mechanik und Autoverkauf) angestellt. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis am 30. November 2022 per Ende Januar 2023 und befreite die Versicherte während der Kündigungsfrist von der Arbeitspflicht. Die Versicherte informierte den Arbeitgeber über ihre Schwangerschaft, was die Kündigung nichtig machte (E-Mail vom 6. Januar 2023). Sie gebar am 19. August 2023 und bezog Mutterschaftsleistungen bis zum 8. Dezember 2023, anschliessend Arbeitslosenentschädigung.

Vor dem Arbeitsgericht klagte die Versicherte erfolgreich auf Lohnzahlung für die Periode vom 1. Juni bis 19. August 2023; die Löhne für März bis Mai 2023 waren nach Mahnungen bezahlt worden. Am 1. Dezember 2023 wurde der Konkurs über die Einzelunternehmung B.________ eröffnet. Am 31. Januar 2024 beantragte die Versicherte die Insolvenzentschädigung. Die Kantonale Genfer Arbeitslosenversicherungskasse wies das Gesuch am 22. April 2024 ab, da die Insolvenzentschädigung nur Lohnforderungen für tatsächlich geleistete Arbeit abdecke; die Versicherte habe am 30. November 2022 ihren letzten Arbeitstag gehabt. Die Opposition wurde am 22. Januar 2025 abgewiesen, ebenso der anschliessende kantonalgerichtliche Recurs vor der Cour de justice Genf (Urteil vom 4. November 2025).

Die Versicherte gelangte mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht und beantragte die Zuerkennung der Insolvenzentschädigung für die Periode vom 1. Juni bis 18. August 2023 (hauptweise 11'612,90 Fr., eventuell abgestufte Nebenbegehren).

Erwägungen

1. Verfahrenszulässigkeit

Das Bundesgericht (IV. öffentlich-rechtliche Abteilung, Präsidentin Viscione, Richter Maillard und Métral) bejahte die formellen Zulässigkeitsvoraussetzungen: Es handelt sich um einen Endentscheid (Art. 90 BGG) in öffentlich-rechtlicher Materie (Art. 82 ff. BGG) einer kantonalen letzten Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), rechtzeitig (Art. 100 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereicht. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist weder an die Argumente der Beschwerdeführerin noch an die Begründung der Vorinstanz gebunden.

2. Massgebliche Rechtsgrundlagen

Das Bundesgericht legte die folgenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) massgeblich aus:

Art. 51 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) Kommentierung auf glossagens.ch

«Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a. gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b. der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c. sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.»

Art. 52 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) «Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.»

Der Zweck der Insolvenzentschädigung besteht darin, der versicherten Person den Lohn zu sichern, den sie während der letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor Konkurseröffnung erwarten durfte (BGE 137 V 96 E. 6.2; BGer 8C_56/2021 vom 17. März 2021 E. 6.2 und 6.3). Die Viermonatsfrist wird rückwärts ab dem Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder der früheren Konkurseröffnung berechnet (vgl. BGE 137 V 96 E. 6.2; BGE 132 V 82 E. 3.2; BGE 125 V 492 E. 3b; BGE 121 V 377 E. 3).

3. Zentrales Kriterium: Vermittlungsfähigkeit statt formeller Arbeitsvertrag

Das Bundesgericht stellte klar, dass der formelle Bestand des Arbeitsvertrages allein nicht genügt, um einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu begründen. Die Insolvenzentschädigung betrifft vielmehr Lohnforderungen für effektiv geleistete Arbeitszeit, in der die versicherte Person dem Arbeitsamt nicht zur Verfügung stehen konnte, weil sie dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen musste. Massgeblich ist, ob die versicherte Person während der fraglichen Periode vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften einhalten konnte (Art. 17 AVIG). War dies der Fall, besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

Dies gilt auch bei fristloser Kündigung ohne wichtigen Grund (Art. 337c OR) und Kündigung in ungünstiger Zeit (Art. 336c OR), da die versicherte Person als ausreichend verfügbar gilt, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und die Kontrollvorschriften einzuhalten. Gleiches gilt für die Freistellung von der Arbeitspflicht während der Kündigungsfrist (BGE 132 V 82 E. 3.2; BGE 125 V 492 E. 3b; BGE 121 V 377 E. 3).

Wurde das Arbeitsverhältnis jedoch nicht unterbrochen und war der Arbeitnehmer ausschliesslich wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers (Art. 324 OR) an der Arbeitsleistung verhindert, kann die daraus resultierende Lohnforderung einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung begründen (BGE 137 V 96 E. 6.1; BGE 132 V 82 E. 3.1; BGer 8C_526/2017 vom 15. Mai 2018 E. 6.1.1). Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung unzweideutig angeboten und der Arbeitgeber ihn durch Arbeitsversprechen festgehalten hat (BGer 8C_276/2022 vom 22. Februar 2023 E. 3.2).

4. Berechnung der Viermonatsfrist

Die Vorinstanz hatte offen gelassen, wann die Viermonatsfrist des Art. 52 Abs. 1 AVIG begann, da sie die Freistellung spätestens ab März 2023 bejahte und damit einen Anspruch für Juni bis August 2023 verneinte. Das Bundesgericht präzisierte: Die Viermonatsfrist begann am 1. August 2023, berechnet rückwärts ab dem 1. Dezember 2023 (Datum der Konkurseröffnung), da der Konkurs vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch das Konkursamt vom 10. Januar 2024 eröffnet worden war. Demnach konnte die Beschwerdeführerin die Insolvenzentschädigung nur ab dem 1. August 2023 beanspruchen; ihre Forderung für Juni und Juli 2023 war von vornherein abzuweisen.

5. Keine Lohnforderung für August 2023

Streitig blieb der Anspruch für die Periode vom 1. bis 18. August 2023. Die kantonale Instanz stellte fest, dass der Arbeitgeber der Versicherten nach dem 30. November 2022 keine einzige Aufgabe mehr zugewiesen hatte. Es lag nichts vor, was darauf hindeutete, dass der Arbeitgeber der Versicherten künftig Arbeit in Aussicht gestellt oder sie durch Arbeitsversprechen festgehalten hätte. Die Versicherte anerkannte, nach dem 30. November 2022 nicht mehr gearbeitet, nach dem E-Mail vom 6. Januar 2023 keinen Kontakt mehr gehabt und nach dem Schreiben ihres Anwalts vom 6. März 2023 keine Dienste mehr angeboten zu haben. Die Telework-Zusage vom 28. Februar 2023 wurde nie konkret umgesetzt.

Das Bundesgericht hielt fest, dass die fortlaufende Lohnzahlung (vom Arbeitsgericht bis zum 19. August 2023 anerkannt) nicht bedeutete, dass die Versicherte zur Arbeit verpflichtet war, da sie von ihrer Arbeitspflicht befreit worden war. Eine in ungünstiger Zeit gekündigte Arbeitnehmerin, die nicht mehr zu arbeiten hat, gilt als vermittlungsfähig und kontrollpflichtig. Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit einer Schwangeren beschränkt sich nicht auf die Zeit bis zum Geburtstermin (BGE 146 V 210 E. 5.1). Die Beschwerdeführerin machte auch nicht geltend, die Zeit von März 2023 bis zur Geburt sei zu kurz für eine ausreichende Verfügbarkeit für eine neue Stelle.

6. Nebenargumente: ILO-Konvention Nr. 173 und Differenz zum Arbeitslosengeld

Die Beschwerdeführerin berief sich subsidiär auf Art. 12 lit. a der ILO-Konvention Nr. 173 (Schutz der Arbeitnehmerforderungen bei Arbeitgeberinsolvenz, SR 0.822.727.3), wonach geschützte Forderungen Lohnansprüche für mindestens acht Wochen vor der Insolvenz umfassen. Das Bundesgericht wies dies ab: Art. 52 AVIG bietet mit vier Monaten einen weitergehenden Schutz als die Konvention verlangt (vgl. Botschaft vom 11. Mai 1994, BBl 1994 III 481, 488). Die ILO-Konvention sei daher nicht günstiger.

Ein weiteres Nebenbegehren zielte auf die Differenz zwischen Insolvenzentschädigung (voller Lohnersatz) und Arbeitslosenentschädigung (70 % des versicherten Verdienstes) ab. Das Bundesgericht verwarf dies als Verwechslung zweier unterschiedlicher Leistungen, die unterschiedliche Situationen abdecken und nicht kumuliert werden sollen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in der Tradition der gefestigten Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Insolvenzentschädigung und Arbeitslosenentschädigung. Die Kernfrage – ob eine Lohnforderung auf tatsächlich geleisteter Arbeit oder nur auf einem formell aufrechterhaltenen Arbeitsverhältnis beruht – wurde bereits in BGE 132 V 82 und BGE 137 V 96 geklärt. Das vorliegende Urteil bestätigt und präzisiert diese Linie in einem konkreten Fall, der die Kombination von Kündigung in ungünstiger Zeit (Schwangerschaft), Freistellung und Annahmeverzugsargumentation aufweist.

Die Abgrenzung zum Annahmeverzugsfall (Art. 324 OR) – der einen Anspruch begründen kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Arbeitsversprechen festhält – ist von zentraler Bedeutung. Das Bundesgericht bestätigt, dass eine bloss allgemeine, nicht konkretisierte Arbeitszusage (hier: Telework-Versprechen vom 28. Februar 2023, das nie umgesetzt wurde) nicht ausreicht, um den Annahmeverzugsfall zu bejahen. Es bedarf einer unzweideutigen Arbeitsleistung und tatsächlicher Arbeitszuweisung, wie bereits in BGer 8C_276/2022 vom 22. Februar 2023 E. 3.2 festgehalten.

Die Erwähnung von BGE 146 V 210 zur Vermittlungsfähigkeit Schwangerer verdeutlicht, dass die Schwangerschaft allein die Vermittlungsfähigkeit nicht ausschliesst – ein wichtiger Grundsatz, der im vorliegenden Fall gegen die Beschwerdeführerin ins Feld geführt wurde, da sie nicht geltend machte, die verbleibende Zeit bis zur Geburt sei zu kurz für eine Stellenvermittlung.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Die Beschwerdeführerin war ab März 2023 von der Arbeitspflicht befreit und hatte keine tatsächlich geleistete Arbeit mehr erbracht, was ihre Vermittlungsfähigkeit begründete und einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung für August 2023 ausschloss. Die ILO-Konvention Nr. 173 bot keinen weitergehenden Schutz, und die geforderte Differenz zwischen Insolvenz- und Arbeitslosenentschädigung war rechtlich nicht haltbar. Die Beschwerdeführerin erhielt unentgeltliche Rechtspflege (Art. 64 BGG); die Gerichtskosten von 500 Fr. werden vorläufig von der Bundesgerichtskasse getragen.

Das Urteil unterstreicht den Grundsatz, dass die Insolvenzentschädigung nicht den formellen Bestand eines Arbeitsverhältnisses entschädigt, sondern tatsächlich geleistete Arbeit – ein Unterschied, der im Grenzbereich zwischen Kündigungsschutz, Freistellung und Insolvenzentschädigung von entscheidender Bedeutung ist.