Executive Summary

• Kernpunkt: Parteigutachten sind im Zivilprozess (vor dem Inkrafttreten von Art. 177 ZPO n.F. am 1.1.2025) blosse Parteibehauptungen und keine Beweismittel; wird eine solche Parteibehauptung substanziiert bestritten, vermag sie allein den Beweis nicht zu erbringen.
• Entscheidung: Gutheissung der Beschwerde; Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils; Zusprechung von Fr. 21'691.-- nebst Zins; Rückweisung an die Vorinstanz zur Regelung der Entschädigungsfolgen.
• Bedeutung: Präzisierung von BGE 141 III 433 im Kontext der Schadenminderungspflicht im Krankentaggeldrecht: Der Versicherer trägt die Beweislast für die Verletzung der Schadenminderungspflicht; substanziiert bestrittene Parteigutachten des Vertrauensarztes genügen als alleinige Beweisgrundlage nicht.

Sachverhalt

A.________ war bei der B.________ taggeldversichert und ab dem 12. September 2018 zu 100% arbeitsunfähig. Die Beklagte (Versicherung) leistete zunächst Taggelder, stellte diese aber ab dem 2. Februar 2020 gestützt auf Kurzbeurteilungen ihres Vertrauensarztes Dr. med. F.________ vollständig ein, weil sie davon ausging, der Kläger hätte durch Befolgung der medikamentösen Behandlungsempfehlungen seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangen können und verletze damit seine Schadenminderungspflicht.

Der behandelnde Psychiater Dr. med. E.________ hielt dem entgegen, dass die empfohlenen Medikamente aufgrund somatischer Kontraindikationen (Leberleiden, hypertensive Krisen) nicht verabreicht werden konnten und der Kläger mit Claropram 20 mg bereits eine medikamentöse Behandlung erhielt.

Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 28. Juni 2022 ab, was das Bundesgericht mit Urteil 4A_183/2023 aufhob und zurückwies, weil die Vorinstanz die soziale Untersuchungsmaxime verletzt hatte. In der Folge wies die Vorinstanz die Klage erneut ab, nun gestützt auf eine schuldhafte Verletzung der Schadenminderungspflicht. Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Erwägungen

Zulässigkeit und Sachverhaltsfeststellung

Das Bundesgericht bejaht die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) und legt seinen Entscheid dem Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Für eine Sachverhaltskritik gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG.

Beweiswert von Parteigutachten im Zivilprozess (Art. 168 ZPO)

Das Urteil befasst sich zentral mit der Qualifikation von Privatgutachten im Zivilprozess. Nach der bis zum 31. Dezember 2024 geltenden Rechtsprechung (BGE 141 III 433) stellen Privatgutachten -- also auch ärztliche Zeugnisse und fachärztliche Berichte, die von einer Partei eingereicht werden -- keine Beweismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO dar, sondern blosse Parteibehauptungen.

Art. 168 Abs. 1 ZPO (SR 272) «Als Beweismittel sind zulässig: a. Zeugnis; b. Urkunde; c. Augenschein; d. Gutachten; e. schriftliche Auskunft; f. Parteibefragung und Beweisaussage.»

Der Bundesgesetzgeber hat diese Rechtslage mit der Änderung von Art. 177 ZPO (in Kraft seit dem 1. Januar 2025) korrigiert; private Gutachten der Parteien gelten nunmehr als Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO und damit als zulässige Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO n.F.). Diese Änderung ist jedoch übergangsrechtlich nicht anwendbar, da das vorliegende Verfahren bereits am 22. Dezember 2020 rechtshängig wurde und das angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 2025 erging (Art. 407f ZPO).

Substanzierte Bestreitung und Beweislast

Das Bundesgericht stellt klar: Wird eine auf einem Privatgutachten beruhende Parteibehauptung substanziiert bestritten, vermag das Privatgutachten als blosse Parteibehauptung diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die Ausführungen des Vertrauensarztes substanziiert bestritten, indem er sich auf die Berichte seines behandelnden Psychiaters Dr. med. E.________ berief, der konkret dartat, dass die empfohlenen Medikamente wegen somatischer Kontraindikationen (zwei hypertensive Krisen, Leberleiden) nicht hätten umgesetzt werden können und der Kläger mit Claropram 20 mg bereits einer ärztlichen Behandlung nachkam.

Die Vorinstanz verkannte, dass dem Beschwerdeführer keine Beweispflicht oblag: Da der Versicherer die Beweislast für die Verletzung der Schadenminderungspflicht trägt (BGE 148 III 105 E. 3.3.1), genügte es, dass der Beschwerdeführer mit seinen medizinischen Unterlagen ernsthafte Zweifel an der Zumutbarkeit der vorgeschlagenen Behandlung begründete. Eine eigentliche Widerlegung war nicht erforderlich.

Die Kurzbeurteilungen und Stellungnahmen des Vertrauensarztes Dr. med. F.________ waren als reine Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin zu qualifizieren und vermochten -- nach substanziiertem Bestreiten durch den Beschwerdeführer -- den Beweis der behaupteten Schadenminderungspflichtverletzung nicht zu erbringen. Die Beschwerdegegnerin hätte vielmehr ein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO beantragen müssen, was sie jedoch unterliess.

Schadenminderungspflicht und Beweislastverteilung

Die Schadenminderungspflicht ist im VVG in Art. 38a Abs. 1 VVG (früher Art. 61 Abs. 1 aVVG) geregelt und kann durch Parteiabrede (hier: Art. 21-23 AVB) konkretisiert werden. Die Versicherung darf der versicherten Person keine unzumutbaren Pflichten auferlegen.

Art. 38a Abs. 1 VVG (SR 221.229.1) «Der Anspruchsberechtigte ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzug liegt, über die zu ergreifenden Massnahmen die Weisung des Versicherungsunternehmens einholen und befolgen.»

Die Beweislast für die behauptete Verletzung der Schadenminderungspflicht obliegt dem Versicherer (BGE 148 III 105 E. 3.3.1; Urteile 4A_314/2015 E. 3.3.2; 4A_304/2012 E. 2.3). Dieser Beweislast genügte die Beschwerdegegnerin nicht, da sie sich ausschliesslich auf die substanziiert bestrittenen Parteigutachten ihres Vertrauensarztes stützte.

Verzug und Zins

Die Taggeldforderung ist zu verzinsen, wenn sich die Versicherung in Verzug befindet (Art. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR). Da die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht am 20. Januar 2020 definitiv verneinte, trat der Verzug zu diesem Zeitpunkt ein. Bei periodisch anfallenden Zahlungen kann ein mittlerer Verfalltag angenommen werden (BGE 131 III 12 E. 9.5), hier der 11. Mai 2020.

Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV)

Die Vorinstanz verletzte das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers, indem sie den Eventualantrag auf unentgeltliche Rechtspflege nicht behandelte, obwohl sie die Klage abwies. Da das Bundesgericht die Klage gutheisst, entfällt der Eventualantrag; die Sache wird zur Regelung der Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil bestätigt und präzisiert die Grundsätze aus BGE 141 III 433, wonach Privatgutachten im Zivilprozess keine Beweismittel, sondern blosse Parteibehauptungen darstellen. Es wendet diese Rechtsprechung erstmals systematisch auf den Beweis der Schadenminderungspflichtverletzung im Krankentaggeldrecht an und zeigt die praktischen Konsequenzen auf:

1. Beweislastverteilung: Der Versicherer trägt die Beweislast für die Schadenminderungspflichtverletzung. Substanziert bestretene Parteigutachten des Vertrauensarztes genügen als alleinige Beweisgrundlage nicht.

2. Substanziierte Bestreitung: Der Versicherte muss die Parteigutachten nicht widerlegen, sondern nur ernsthafte Zweifel begründen. Genügt der Versicherte dieser Darlegungslast, muss der Versicherer den Beweis durch echte Beweismittel (insbesondere gerichtliches Gutachten) antreten.

3. Übergangsrecht: Die Neuregelung von Art. 177 ZPO (Privatgutachten als Urkunden) gilt gemäss Art. 407f ZPO auch für bei Inkrafttreten rechtshängige Verfahren, aber nur für Urteile, die nach dem 1. Januar 2025 ergingen. Für davor ergangene erstinstanzliche Urteile bleibt die alte Rechtsprechung anwendbar.

Das Urteil schliesst sich an 4A_247/2020 (E. 4.2 und 5.2) an, welches die Beweisschwierigkeiten im Krankentaggeldrecht bereits thematisiert hatte, und an 4A_106/2025 (E. 5.2), welches die Grundsätze zum Beweiswert von Parteigutachten im Kontext der Schadenminderungspflicht bestätigt. Es präzisiert zudem den in 4A_193/2025 (E. 3.3) dargelegten Massstab, dass die Versicherung der versicherten Person keine unzumutbaren Pflichten auferlegen darf.

Die Gehörsverletzung durch die Vorinstanz (Nichtbehandlung des Eventualantrags auf unentgeltliche Rechtspflege) bestätigt die ständige Rechtsprechung zu den Begründungsanforderungen aus BGE 150 III 1 E. 4.5 und BGE 148 III 30 E. 3.1.

Fazit

Das Bundesgericht hebt das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt auf und verpflichtet die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 21'691.-- nebst 5% Zins seit dem 11. Mai 2020. Die Sache wird zur Regelung der Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. Das Urteil unterstreicht, dass der Versicherer im Krankentaggeldrecht die Beweislast für eine Schadenminderungspflichtverletzung trägt und diese nicht allein durch substanziiert bestrittene Parteigutachten des Vertrauensarztes erbringen kann. Der Versicherer muss vielmehr ein gerichtliches Gutachten beantragen, wenn der Versicherte die Gutachten des Vertrauensarztes substanziiert bestreitet.