6B_898/2024 — Tätigkeitsverbot bei Pornografie: Kognitive Anforderungen an «tendenziose» Bilder

Rechtsgebiet: Strafrecht (StGB) · Vorinstanz: Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino · Besetzung: Richter Muschietti (Präsident), von Felten, Wohlhauser; Gerichtsschreiber Gadoni · Verfahrensergebnis: Teilgutheissung

Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht hebt die Verurteilung nach Art. 197 Abs. 5 StGB für sogenannte «tendenziose» Darstellungen auf, weil die Vorinstanz diese nicht individuell geprüft hat, sondern sie pauschal als harte Pornografie qualifizierte.
• Entscheidung: Aufhebung der Schuldspruch-Dispositive bezüglich Art. 197 Abs. 5 StGB (tendenziose Bilder) sowie der Strafzumessung, des Tätigkeitsverbots und der Kosten; Rückweisung an die Vorinstanz. Im Übrigen Abweisung.
• Bedeutung: Das Gericht präzisiert, dass Bilder, deren pädopornografischer Charakter zweifelhaft ist («tendenziose» Darstellungen), nicht allein aufgrund einer Präferenzindikation als harte Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB qualifiziert werden dürfen. Eine punktuelle Einzelfallprüfung des Inhalts ist erforderlich. Der massgebliche Beurteilungsmassstab ist bei Zweifel das Prinzip «in dubio pro reo».

Sachverhalt

Der 1984 geborene A.________, Teilzeit-Lehrer, wurde vom Pretore penale del Cantone Ticino am 17. November 2022 wegen wiederholter Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB verurteilt. Ihm wurde vorgeworfen, im Zeitraum vom 25. März 2017 bis 8. August 2019 über Peer-to-Peer-Programme (insbesondere eMule) Dateien mit illegalen pornografischen Inhalten heruntergeladen und für Dritte zugänglich gemacht zu haben. Die Erstinstanz verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 50.--, sprach ihn jedoch vom Vorwurf der Darstellung grausamer Gewalt (Art. 135 StGB) frei. Zudem verfügte sie ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot nach Art. 67 Abs. 3 StGB für alle beruflichen und ausserberuflichen Tätigkeiten mit regelmässigem Kontakt zu Minderjährigen.

Die Corte di appello e di revisione penale (CARP) bestätigte am 2. Oktober 2024 im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil, reduzierte jedoch die Geldstrafe auf 45 Tagessätze zu je Fr. 50.--. Der Beschwerdeführer erstattete Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht.

Erwägungen

Zulässigkeit und Verfahrensrügen

Das Bundesgericht wies verschiedene Rügen als unzulässig ab: Der Antrag auf Nichtaufhebung der bedingten Strafaussetzung einer früheren Verurteilung betraf ein rechtskräftiges Dispositiv, das nicht Gegenstand der Berufung war (E. 1.2). Ein Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens wurde abgewiesen, da die Vorinstanzen bereits festgestellt hatten, dass keine Pädophilie-Diagnose vorliegt, und der Beschwerdeführer diesen Beweisantrag erstinstanzlich nicht gestellt hatte (E. 1.3). Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde zurückgewiesen, da sich die Vorinstanz mit allen wesentlichen Punkten befasst hatte (E. 3).

Konstitutionelle Beschwerde und Arbitraritätsrüge

Der Beschwerdeführer machte geltend, die Vorinstanz habe willkürlich festgestellt, dass alle über eMule heruntergeladenen illegalen Dateien automatisch mit Dritten geteilt wurden. Das Bundesgericht hielt fest, dass die CARP diese Feststellung auf die spezifischen Eigenschaften des Peer-to-Peer-Programms eMule gestützt hatte, wonach heruntergeladene Dateien automatisch für andere Nutzer zugänglich seien. Der Beschwerdeführer setzte sich nicht substantiiert mit diesen Erwägungen auseinander und begründete keine Arbitrarität (E. 4, 5). Auch die Feststellung, der Beschwerdeführer habe die automatische Freigabefunktion gekannt, beruhte auf einer Gesamtwürdigung, die nicht als willkürlich erscheint (E. 5).

«Tendenziose» Darstellungen und Art. 197 Abs. 5 StGB

Der zentrale Punkt des Entscheids betrifft die Einordnung der sogenannten «tendenziose» Darstellungen. Die Vorinstanz hatte 80 Videos (18 ohne Duplikate) und 44 Bilder (21 ohne Duplikate), die von der Kantonspolizei als «tendenziose» eingestuft worden waren — also solche, bei denen die Kriterien für Pädopornografie nicht vollumfänglich erfüllt waren —, pauschal als harte Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 StGB qualifiziert.

Art. 197 Abs. 5 StGB (SR 311.0) Kommentierung auf glossagens.ch

«Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.»

Das Bundesgericht hob diese Qualifizierung auf (E. 7.4). Es stellte fest, dass Bilder, deren pädopornografischer Charakter zweifelhaft ist («tendenziose» Darstellungen), nicht allein deshalb als harte Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB qualifiziert werden dürfen, weil sie auf eine sexuelle Präferenz hindeuten. Die Vorinstanz hätte den Inhalt jeder einzelnen Darstellung punktuell prüfen und subsumieren müssen. Allein der Umstand, dass die Darstellungen auf eine pädosexuelle Präferenz hinweisen könnten («Präferenzindikatoren»), reicht nicht aus, um den objektiven Tatbestand der harten Pornografie zu bejahen, solange Zweifel am pädopornografischen Charakter bestehen. In diesem Fall ist das Prinzip «in dubio pro reo» (Art. 10 Abs. 3 StPO) massgeblich.

Das Gericht grenzte die vorliegende Situation von zwei anderen Fallkonstellationen ab: (1) Der Hinweis auf Präferenzindikatoren in BGer 7B_479/2023 betraf die Beurteilung der Rückfallgefahr im Rahmen eines Tätigkeitsverbots nach Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB, nicht den objektiven Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 StGB (E. 7.4.2). (2) BGer 6B_122/2024 betraf digital verjüngte Pornografie («Deepfakes»), was eine andere Fallkonstellation darstellt als die hier zu beurteilenden «tendenziosen» Bilder, bei denen keine digitale Bearbeitung festgestellt worden war (E. 7.4.3).

Tätigkeitsverbot (Art. 67 Abs. 3 StGB)

Art. 67 Abs. 3 StGB (SR 311.0) Kommentierung auf glossagens.ch

«Wird jemand wegen einer der nachfolgenden Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder wird deswegen gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 59–61, 63 oder 64 angeordnet, so verbietet ihm das Gericht lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst: […] d. Pornografie (Art. 197): 1. nach Artikel 197 Absatz 1 oder 3, 2. nach Artikel 197 Absatz 4 oder 5, sofern die Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hatten.»

Die Beschwerde gegen das lebenslängliche Tätigkeitsverbot war hinsichtlich der Qualifizierung der «tendenziösen» Bilder begründet; da die Schuldspruchsfrage nach Art. 197 Abs. 5 StGB an die Vorinstanz zurückverwiesen wird, muss auch das Tätigkeitsverbot neu beurteilt werden. Hinsichtlich der übrigen Rügen (Willkür bei der Feststellung der automatischen Freigabe über eMule, Kenntnis des Beschwerdeführers von dieser Funktion) wies das Gericht die Beschwerde ab.

Berufungsverfahren: Dispositivbindung und verspätete Rügen

Das Gericht bestätigte die vorinstanzliche Praxis, wonach die Berufung auf bestimmte Dispositive beschränkt werden kann und eine spätere Erweiterung ausgeschlossen ist (Art. 399 Abs. 4 StPO). Der Beschwerdeführer hatte in der Berufungserklärung ausdrücklich nur die Dispositive zu Schuld, Strafe, Tätigkeitsverbot und Verfahrenskosten angefochten, nicht aber diejenigen zum Sequester/Confiskation. Sein in der Berufungsbegründung erstmals gestellter Antrag auf Rückgabe aller Geräte nach selektiver Löschung der illegalen Dateien wurde zu Recht als verspätet erklärt (E. 8).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil präzisiert die Anforderungen an den objektiven Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 StGB bei Darstellungen mit zweifelhaftem pädopornografischem Charakter. Es schliesst an die bisherige Rechtsprechung an, wonach der Begriff der harten Pornografie restriktiv auszulegen ist (vgl. BGer 1B_189/2018 vom 2. Mai 2018), und hebt hervor, dass eine pauschale Qualifizierung von «tendenziösen» Bildern als harte Pornografie dem Einzelfallvorbehalt und dem Prinzip «in dubio pro reo» widerspricht. Gleichzeitig grenzt es sich von BGer 6B_122/2024 (digital verjüngte Pornografie) und BGer 7B_479/2023 (Präferenzindikatoren im Rahmen des Tätigkeitsverbots) ab und macht klar, dass die Ratio dieser Entscheidungen nicht auf den Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 StGB übertragbar ist. Die Entscheidung bestätigt zudem die gefestigte Praxis zur Dispositivbindung im Berufungsverfahren (Art. 399 Abs. 4 StPO) und zum Arbitraritätsmassstab bei Sachverhaltsfeststellungen.

Fazit

Das Bundesgericht hebt die Verurteilung nach Art. 197 Abs. 5 StGB bezüglich der «tendenziösen» Darstellungen auf und weist die Sache an die Tessiner Appellationskammer zurück. Die Vorinstanz muss nun jede einzelne der als «tendenziose» qualifizierten Darstellungen einzeln prüfen und subsumieren, ob deren Inhalt den Tatbestand der harten Pornografie erfüllt. Dabei ist bei Zweifeln am pädopornografischen Charakter der Grundsatz «in dubio pro reo» zu beachten. Davon betroffen sind auch die Strafzumessung, das Tätigkeitsverbot und die Kostenregelung, die alle neu zu beurteilen sind. Im Übrigen bleibt die Beschwerde unbegründet, insbesondere was die Verurteilung nach Art. 197 Abs. 4 StGB (Zugänglichmachen von Pornografie über eMule) und das lebenslängliche Tätigkeitsverbot betrifft.