BGer 2C_492/2025 — E-Zigaretten: Marktrückruf und Behältervolumen

Rechtsgebiet: Tabakprodukterecht / Lebensmittelpolizeirecht · Vorinstanz: Cour de justice GE, Chambre administrative, 1re section (ATA/827/2025) · Besetzung: Fünferbesetzung (Aubry Girardin, Donzallaz, Hänni, Ryter, Kradolfer) · Verfahrensergebnis: Abweisung der Beschwerde

Executive Summary

• Kernpunkt: E-Zigaretten mit einem Gesamtvolumen des Nikotinliquids von 12 ml (2-ml-Basisreservoir + 10-ml-Kartusche) verstossen gegen Art. 9 LPTab, unabhängig davon, ob sie als «jetables» oder «rechargeables» zu qualifizieren sind.
• Entscheidung: Das Bundesgericht bestätigt die Marktrückrufverfügung des Chemikers cantonal genevois hinsichtlich der Produkte LOST MARY BM6000 und ELFBAR AF5000; die Beschwerde wird abgewiesen.
• Bedeutung: Erstmals legt das Bundesgericht die «2-ml-Beschränkung» aus Art. 9 LPTab dahingehend aus, dass sie sich auf das Behältervolumen («réservoir» / «Behälter») bezieht — nicht auf die Flüssigkeitsmenge — und dass auch wiederaufladbare E-Zigaretten weder mit vorgefüllten Reservoiren von über 2 ml noch mit integrierten Zusatzbehältern in Verkehr gebracht werden dürfen.
• Parallele: BGer 2C_353/2025 (gleicher Tag, gleiche Besetzung) bestätigt diese Auslegung für E-Zigaretten mit Watte-Reservoir (3,5 bzw. 4,3 ml).
• Cassis de Dijon: Die Art. 16a ff. LETC verhelfen nicht zur Inverkehrsetzung, da die Produkte auch gegen das EU-Recht (Art. 20 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2014/40/EU) verstossen.

Sachverhalt

Die A.________ SA, eine im Kanton Genf ansässige Detailhandelsgesellschaft, vertreibt E-Zigaretten. Am 27. September 2024 liess der Service de la consommation et des affaires vétérinaires (SCAV) des Kantons Genf vier Produkte aus einem Verkaufsgeschäft in U.________ beschlagnahmen: LOST MARY BM6000 (Apple Pear), PIXL 6000 (Juicy Peach), ELFBAR AF5000 (Passion Kiwi) und ELFBAR 1200 (Lemon Lime Lemon Raspberry). Der Chemiker cantonal verbot mit Verfügung vom 23. Oktober 2024 die Kommerzialisierung dieser Produkte, weil ihr Reservoirvolumen 2 ml übersteige, und ordnete einen Marktrückruf an (Massnahme 1) sowie die Mitteilung verschiedener Informationen an den SCAV innerhalb von drei Tagen (Massnahme 2). Die Verfügung wurde sofort vollziehbar (Massnahme 1). Nach Einsprache und kantonalem Rekurs (Cour de justice, Arrêt ATA/827/2025 vom 4. August 2025) blieb das Verbot bestehen. Zwischenzeitlich verbot der Grosse Rat Genf mit Gesetz vom 29. August 2025 den Verkauf von Einweg-E-Zigaretten im Kanton Genf insgesamt; ein Verfahren hierzu ist noch hängig.

Erwägungen

Zulässigkeit, Rechtliches Gehör und Sachverhaltsfeststellung (E. 1–5)

Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein (E. 1). Es wendet frei überprüfend Bundesrecht an (E. 2). Vorab rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Beide Rügen werden abgewiesen: Die Vorinstanz hat sich mit dem Cassis-de-Dijon-Argument in den Erwägungen 3, 3.4, 3.5 und 3.10 explizit befasst (E. 4), und die festgestellten Tatsachen sind nicht im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG offensichtlich unrichtig (E. 5).

Auslegung von Art. 9 LPTab: «2 ml» bezieht sich auf das Behältervolumen, nicht auf die Flüssigkeitsmenge (E. 6)

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Qualifizierung der Produkte LOST MARY BM6000 und ELFBAR AF5000 als «cigarettes électroniques jetables» und macht geltend, die Produkte respektierten die Volumenbeschränkung, weil ihr Basisreservoir genau 2 ml fasse und die einsteckbare 10-ml-Kartusche als «recharge» (Nachfüllmaterial) im Sinne von Art. 9 lit. a LPTab zu qualifizieren sei.

Hintergrund: Novellierung des Rechtsrahmens

Bis zum 30. September 2024 fielen E-Zigaretten unter das Lebensmittelrecht (aLDAl). Seit dem 1. Oktober 2024 gilt das Tabakproduktegesetz (LPTab), das u.a. Verpackungsvorschriften für nikotinhaltige Liquide einführt, um die Gesundheitsrisiken der Nikotinsucht zu reduzieren (Art. 1 lit. a–c LPTab; Botschaft LPTab, BBl 2019 899, 943).

Art. 9 TabPG (SR 818.32) «Behälter von nikotinhaltigen Flüssigkeiten dürfen nur mit den folgenden maximalen Volumina an die Konsumentinnen und Konsumenten abgegeben werden: a. 10 ml bei Nachfüllmaterial; b. 2 ml bei elektronischen Einwegzigaretten und Einwegkartuschen.»

Sprachdivergenz und europäisches Vorbild

Die französische und italienische Fassung von Art. 9 LPTab sprechen vom «Volumen des Liquids», die massgebliche deutsche Fassung vom Volumen der «Behälter». Das Bundesgericht stellt fest, dass Letztere die wahre legislatorische Absicht widerspiegelt: Der Gesetzgeber wollte sich bewusst an Art. 20 Abs. 3 lit. a der EU-Richtlinie 2014/40/EU anlehnen, die das Volumen des «réservoir» (Tank) auf 2 ml beschränkt. Das Gericht verweist hierfür auf den Parallelentscheid BGer 2C_353/2025 vom 14. April 2026, E. 4.6 und 4.7, in dem diese Auslegung ausführlich begründet wird.

Begriff «cigarette électronique jetable» bleibt offen

Die LPTab definiert den Begriff der Einweg-E-Zigarette nicht. Art. 2 Ziff. 16 der Richtlinie 2014/40/EU kennt nur die Alternative «jetable» oder «nachfüllbar» und definiert die Einweg-E-Zigarette als eine solche, die «pré-rempli[e]» ist und «ne pouvoir pas être rempli[e] à nouveau». Die Kommission hat im September 2024 eine französische und belgische Verbotsregelung gebilligt, die sich auf diese Definition stützt. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob die vorliegenden Produkte als «jetable» oder «rechargeable» zu qualifizieren sind (E. 6.5.4), da die Entscheidung unabhängig davon fällt.

Systematische Auslegung: Art. 9 LPTab als abschliessende Regelung

Entscheidend ist die systematische Auslegung (E. 6.6): Art. 9 LPTab regelt abschliessend, wie nikotinhaltige Liquide in Verkehr gebracht werden dürfen — nämlich nur als (a) Nachfüllmaterial (10 ml) oder (b) in Einweg-E-Zigaretten/Einwegkartuschen (max. 2-ml-Behälter). Es gibt keinen dritten Weg. Eine wiederaufladbare E-Zigarette darf nicht mit mehr als 2 ml vorgefülltem Reservoir verkauft werden — andernfalls fehlte jede mengenmässige Begrenzung, was dem Schutzzweck der Norm (Vermeidung übermässigen Nikotinkonsums) widerspräche. Das Bundesgericht verweist hierzu auch auf die EU-Richtlinie, die ausdrücklich nur «flacons de recharge» oder «réservoirs» von max. 2 ml zulässt («ne … que»).

Die 10-ml-Kartusche ist kein «Nachfüllmaterial»

Die Beschwerdeführerin reklamiert, die einsteckbare 10-ml-Kartusche sei als «recharge» (Nachfüllmaterial) im Sinne von Art. 9 lit. a LPTab zu qualifizieren. Das Bundesgericht weist dies zurück (E. 6.7): Nachfüllmaterial im Sinne von Art. 9 lit. a LPTab («Nachfüllmaterial») ist ein vollständig unabhängiger Behälter, der zum punktuellen Nachfüllen des E-Zigaretten-Reservoirs dient (vgl. Art. 16 LPTab). Die hier streitige 10-ml-Kartusche wird dagegen in die E-Zigarette integriert und verbleibt dort während der gesamten Nutzungsdauer; ihr Inhalt kann unabsichtlich inhaliert werden, wenn das Gerät nicht aufrecht gehalten wird. Würde man jeden amoviblen Behälter, der technisch abnehmbar ist, als «Nachfüllmaterial» klassifizieren, würde dies die 2-ml-Beschränkung von lit. b aushöhlen und zahlreiche Umgehungsmöglichkeiten eröffnen.

Ergebnis: Verstoss gegen Art. 9 LPTab (E. 6.8)

Die Produkte LOST MARY BM6000 und ELFBAR AF5000 verfügen — ungeachtet der Frage ihrer Qualifizierung als «jetable» oder nicht — über einen Gesamtvorrat an nikotinhaltigem Liquid von 12 ml, der in keinen der beiden von Art. 9 LPTab vorgesehenen Vertriebskanäle passt. Die Vorinstanzentscheidung wird durch Substitution der Begründung bestätigt (vgl. E. 2.1).

Cassis-de-Dijon-Prinzip (Art. 16a ff. LETC) (E. 7)

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Art. 16a ff. LETC (RS 946.51), wonach Produkte, die den technischen Vorschriften der EU/eines EWR-Staats entsprechen und dort rechtmässig in Verkehr sind, in der Schweiz in Verkehr gebracht werden dürfen (Cassis-de-Dijon-Prinzip).

Art. 16a Abs. 1 THG (SR 946.51) «Produkte dürfen in Verkehr gebracht werden, wenn sie: a. den technischen Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft (EG) und, bei unvollständiger oder fehlender Harmonisierung in der EG, den technischen Vorschriften eines Mitgliedstaats der EG oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) entsprechen; und b. im EG- oder EWR-Mitgliedstaat nach Buchstabe a rechtmässig in Verkehr sind.»

Das Bundesgericht weist dieses Vorbringen zurück (E. 7.2): Zum einen stellt eine blosse Notifizierungsliste des deutschen Bundesamts für Verbraucherschutz (BVL) gemäss Art. 20 Abs. 2 und 8 der Richtlinie 2014/40/EU keine Bestätigung der Rechtmässigkeit der Produkte dar — diese Kontrolle obliegt den Ländern. Zum anderen sind die EU-Vorschriften bezüglich des Reservoirvolumens mit den Schweizer Regelungen identisch, weshalb die Produkte ihrerseits nicht EU-rechtskonform sind. Das Gericht verweist hierbei auf die Grundsätze des Cassis-de-Dijon-Prinzips im Bereich harmonisierter Produkte (vgl. BGE 143 II 518, E. 5.4).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in unmittelbarer Tradition des Parallelentscheids BGer 2C_353/2025 vom 14. April 2026, der am selben Tag von derselben Besetzung erlassen wurde und die Auslegung von Art. 9 LPTab erstmals vertieft (dort: E-Zigaretten mit Watte-Reservoir). Der vorliegende Entscheid erweitert die dogmatische Reichweite, indem er zusätzlich klärt:

1. Die 2-ml-Beschränkung gilt für das Behältervolumen, nicht für die Flüssigkeitsmenge — diese Klarstellung war bereits in BGer 2C_353/2025 enthalten, wird hier aber auf Produkte mit nachfüllbarer 10-ml-Kartusche angewendet.

2. Art. 9 LPTab ist eine abschliessende Regelung — es gibt keinen dritten Vertriebskanal für nikotinhaltige Liquide; weder «rechargeable»-E-Zigaretten mit vorgefüllten Zusatzkartuschen noch sonstige Konstruktionen sind vom Gesetz vorgesehen.

3. Der Begriff «jetable» braucht nicht abschließend definiert zu werden, da die produktspezifischen Volumenregeln ohnehin verletzt sind.

4. Das Cassis-de-Dijon-Prinzip greift nicht, wenn die Produkte auch gegen das EU-Recht verstossen — in Übereinstimmung mit den Grundsätzen in BGE 143 II 518, E. 5.4.

Die kantonale Vorinstanz (ATA/827/2025) hatte bereits ähnlich argumentiert; das Bundesgericht bestätigt diese Linie und stützt sie zusätzlich durch die systematische und europarechtskonforme Auslegung.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt die Verfügungen des Chemiker cantonal und der Cour de justice, soweit sie sich auf die Produkte LOST MARY BM6000 und ELFBAR AF5000 beziehen. Die Kosten (5'000 Fr.) gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Das Urteil ist von grundsätzlicher Bedeutung für die Auslegung der neuen Tabakproduktgesetzgebung und klärt, dass Art. 9 LPTab das Behälter- und nicht das Flüssigkeitsvolumen begrenzt, die Norm abschliessend ist und das Cassis-de-Dijon-Prinzip bei EU-rechtswidrigen Produkten nicht eingreift.