2C_353/2025 — Einweg-E-Zigarette: Volumenbeschränkung des «Behälters» nach Art. 9 LPTab

Rechtsgebiet: Tabakproduktrecht · Vorinstanz: Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative · Besetzung: 5 Richter (Aubry Girardin, Donzallaz, Hänni, Ryter, Kradolfer) · Verfahrensergebnis: Abweisung der Beschwerde

Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht legt Art. 9 lit. b LPTab dahin gehend aus, dass die Volumenbeschränkung von 2 ml sich auf den «Behälter» (das Reservoir) der Einweg-E-Zigarette bezieht und nicht auf die tatsächlich enthaltene nikotinhaltige Flüssigkeit.
• Entscheidung: Die deutsche Fassung von Art. 9 LPTab geht vor; die französischen und italienischen Übersetzungsfehler führen nicht zu einer abweichenden Auslegung. E-Zigaretten mit einem Reservoirvolumen von mehr als 2 ml verstossen gegen Art. 9 lit. b LPTab, unabhängig davon, wie viel Flüssigkeit sie tatsächlich enthalten.
• Bedeutung: Erster Leitentscheid des Bundesgerichts zur Auslegung der Volumenbeschränkung von Einweg-E-Zigaretten nach der LPTab. Klarstellung, dass das Reservoirvolumen massgeblich ist und nicht die tatsächlich aufgenommene Flüssigkeitsmenge. Bestätigung, dass bei Sprachdivergenzen die mit dem EU-Recht konforme deutsche Fassung den Vorrang geniesst.

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin, A.________ Sàrl, vertreibt unter den Marken ISOK X und ISOK NEOS elektronische Einweg-Zigaretten (sog. «Puffs»), die nikotinhaltige Flüssigkeit enthalten, die in einem Wattebausch («coton») gespeichert wird. Diese Produkte enthalten keinen Tabak. Am 27. September 2024 nahm der Service de la consommation et des affaires vétérinaires (SCAV) des Kantons Genf Proben der Produkte. Durch Entscheidung vom 23. Oktober 2024 verbot der Kantonschemiker der Beschwerdeführerin die Vermarktung dieser E-Zigaretten, weil das Volumen ihrer Reservoire 2 ml überstieg (3,5 bzw. 4,3 ml), und ordnete einen Produktrückruf an. Nach Einsprache und Beschwerde bestätigte die Cour de justice den Entscheid. Die Beschwerdeführerin zog ans Bundesgericht.

Erwägungen

Auslegung von Art. 9 LPTab: «Flüssigkeitsvolumen» vs. «Behältervolumen»

Das zentrale Auslegungsproblem betrifft Art. 9 LPTab, der in seinen drei Sprachversionen unterschiedliche Formulierungen aufweist. Die französische und italienische Fassung sprechen von einem maximalen Volumen an «liquides contenant de la nicotine» bzw. «liquidi contenenti nicotina», während die deutsche Fassung die Grenze bei den «Behältern von nikotinhaltigen Flüssigkeiten» ansetzt:

Art. 9 LPTab (SR 818.32) «Behälter von nikotinhaltigen Flüssigkeiten dürfen nur mit den folgenden maximalen Volumina an die Konsumentinnen und Konsumenten abgegeben werden: a. 10 ml bei Nachfüllmaterial; b. 2 ml bei elektronischen Einwegzigaretten und Einwegkartuschen.»

Das Bundesgericht gelangt zum Schluss, dass die deutsche Fassung den wahren Willen des Gesetzgebers wiedergibt. Dies stützt sich auf drei Auslegungselemente:

1. Historische Auslegung: Der Gesetzgeber hat Art. 9 LPTab bewusst zur Harmonisierung mit dem EU-Recht erlassen. Die EU-Richtlinie 2014/40/EU (Art. 20 Abs. 3 lit. a) setzt ein Limit für das «réservoir» / «Tank» / «reservoir», nicht für die Flüssigkeitsmenge. In der deutschen und englischen Fassung der Richtlinie ist dies eindeutig formuliert («wobei die Kartuschen oder Tanks ein Volumen von höchstens 2 ml haben dürfen» bzw. «the cartridges or tanks do not exceed a volume of 2 ml»).

2. Systematische Auslegung: Die Vorversion des Gesetzesentwurfts (AP-LPTab 2017) sah in allen Sprachversionen ein Reservoir-Limit von 10 ml vor. Auf Druck von Kantonen, Gesundheitsorganisationen und Kantonschemikern wurde das Limit auf 2 ml gesenkt und dabei stets vom «Behälter» gesprochen. Das Message LPTab (FF 2019 943) stellt ausdrücklich klar, dass die Norm die «Tailles maximales pour les recharges, les réservoirs et les cartouches» regelt.

3. Teleologische/praktische Erwägung: Eine Kontrolle der tatsächlich aufgenommenen Flüssigkeitsmenge wäre bei Produkten mit Wattebausch praktisch kaum durchführbar und würde den Weg für Umgehungen öffnen.

Die Divergenz zwischen den Sprachversionen beruht somit auf einem einfachen Übersetzungsversehen in den französischen und italienischen Texten. Bei Sprachdivergenzen dieser Art prüft das Gericht, ob eine Fehlerhaftigkeit der Übersetzung, eine nicht vorgesehene Bedeutungsdifferenz oder eine Übersetzungsschwierigkeit vorliegt (vgl. BGE 140 IV 118, E. 3.3.1; BGE 135 IV 113, E. 2.4.2). Sodann ist bei harmonisiertem Recht dieses im Zweifel europarechtskonform auszulegen (BGE 137 III 487, E. 4.6).

Keine Gesetzeslücke

Die Beschwerdeführerin macht subsidiär geltend, die LPTab weise eine Gesetzeslücke auf, da der Gesetzgeber den technologischen Wandel (Wattebausch-E-Zigaretten) nicht vorhergesehen habe. Das Bundesgericht verneint eine echte Lücke: Art. 9 lit. b LPTab erfasst die streitgegenständlichen Produkte bereits dem Wortlaut nach (Behälter > 2 ml), sodass die Norm keine Antwort schuldig bleibt. Allenfalls eine «uneigentliche Lücke» liegt vor, bei der das Gesetz eine — für die Beschwerdeführerin ungünstige — Antwort gibt, die richterlich nicht korrigiert werden darf (BGE 150 I 80, E. 3.1; BGE 149 III 117, E. 3.1; BGE 148 V 84, E. 7.1.2). Der Gesetzgeber hat bewusst das EU-Regime übernommen, obwohl der Bundesrat auf den möglichen technologischen Fortschritt hingewiesen hatte.

Begriff des «Reservoirs»

Das Gericht definiert «Reservoir» als den Raum, der zur Speicherung der zur Inhalation bestimmten Flüssigkeit dient, unabhängig davon, ob ein Wattebausch eingelegt ist oder nicht. Ein Wattebausch kann nicht als Reservoir im Sinne von Art. 9 LPTab qualifiziert werden, da er nicht zwingend die gesamte Flüssigkeit aufnimmt und sein Volumen wegen seiner Kompressibilität und Dehnbarkeit schwer messbar ist. Art. 6 Abs. 1 lit. a und b OPTab (SR 818.321) bestätigt diese Auslegung, indem er die «Öffnung des Reservoirs» und die Freigabe von Flüssigkeit «im Reservoir» erwähnt.

Rückrufmassnahme

Die Beschwerdeführerin richtet keine spezifischen Rügen gegen die Rückrufanordnung (Massnahme Nr. 1). Das Gericht weist darauf hin, dass diese Massnahme auf Art. 28 Abs. 1 und Art. 37 Abs. 3 lit. b LPTab gestützt ist und keine Verletzung des Bundesrechts darstellt.

Einordnung in die Rechtsprechung

Der Entscheid ist das erste Bundesgerichtsurteil zur Auslegung von Art. 9 LPTab und damit ein Leitentscheid zum Volumenlimit für Einweg-E-Zigaretten. Er bestätigt und präzisiert die Praxis der Kantonschemiker, die seit Inkrafttreten der LPTab am 1. Oktober 2024 das Reservoirvolumen als massgebliches Kriterium anwenden. Er steht im Einklang mit dem Parallelentscheid BGer 2C_492/2025 vom 14. April 2026, der am selben Tag erging und dieselbe Rechtsfrage für andere E-Zigaretten-Marken (LOST MARY BM6000, PIXL 6000, ELFBAR AF5000, ELFBAR 1200) beantwortet.

Die Auslegungsmethodik folgt der ständigen Praxis zu Sprachdivergenzen (BGE 135 IV 113; 140 IV 118) und zur europarechtskonformen Auslegung (BGE 137 III 487). Die Lückenlehre orientiert sich an der etablierten Trias «echte Lücke — qualifiziertes Schweigen — uneigentliche Lücke» (BGE 150 I 80; 149 III 117; 148 V 84).

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Die Volumenbeschränkung von 2 ml in Art. 9 lit. b LPTab bezieht sich auf das Reservoir (den Behälter) von Einweg-E-Zigaretten, nicht auf die darin enthaltene nikotinhaltige Flüssigkeit. Die französische und italienische Fassung der Bestimmung enthalten ein Übersetzungsversehen — massgeblich ist die deutsche Fassung, die mit dem EU-Recht (Richtlinie 2014/40/EU) konform ist. E-Zigaretten mit einem Reservoirvolumen von über 2 ml sind auch dann nicht marktfähig, wenn die tatsächlich enthaltene nikotinhaltige Flüssigkeit 2 ml nicht übersteigt. Eine Gesetzeslücke besteht nicht.