BGer 2C_41/2024 — Gesamtabrede bei Baukartell Engadin I

Rechtsgebiet: Kartellrecht · Vorinstanz: Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II · Besetzung: 5 Richter/innen (Aubry Girardin, Donzallaz, Hänni, Ryter, Kradolfer) · Verfahrensergebnis: Beschwerde abgewiesen

Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht bestätigt die Sanktionierung der A.________ SA für die Beteiligung an einem Baukartell im Unterengadin (Vorversammlungen 1997–2008) und klärt zentrale Fragen zur Rechtsfigur der Gesamtabrede, zur Verjährung bei Dauerverstössen und zur Sanktionsbemessung bei fehlendem Umsatznachweis.
• Entscheidung: Die Gesamtabrede («Gesamtkonsens») ist als Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert; die Verjährungsfrist nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG knüpft an die Beteiligung am Gesamtkonsens (Dauerverstoss), nicht an Einzelabreden; bei nicht eruierbarem Umsatz darf der bekannte Umsatz eines Nachbarjahrs hilfsweise doppelt eingesetzt werden.
• Bedeutung: Präzisierung der kartellrechtlichen Verjährung bei Gesamtabreden und Bestätigung des weiten Ermessensspielraums der Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung.

Sachverhalt

Die Wettbewerbskommission (WEKO) eröffnete am 30. Oktober 2012 die Untersuchung 22-0458 «Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I» gegen mehrere im Unterengadin tätige Bauunternehmen. Gegenstand war die Frage, ob zwischen den Bauunternehmen unzulässige Wettbewerbsabreden in Form von sog. Vorversammlungen stattgefunden hatten, bei denen vor der Offerteingabe Zuschlagsempfänger und Offertpreise projektübergreifend festgelegt wurden. Die B.________ AG (CHE-yyy) – eine Nachfolgerin der Kollektivgesellschaft B.B.________ – wurde mit Verfügung der WEKO vom 26. März 2018 wegen Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden mit CHF 250'668.– sanktioniert. Die B.________ AG fusionierte per 5. Juli 2019 durch Absorptionsfusion mit der A.________ SA, welche das Verfahren als Beschwerdeführerin weiterführte. Das Bundesverwaltungsgericht reduzierte mit Urteil vom 28. November 2023 die Sanktion auf CHF 184'510.–.

Vor Bundesgericht ist nur noch der «2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997–2008)» streitgegenständlich. Die beiden Einzelabreden (Projekte H.________ und I.________, 2011) mit einer Sanktion von CHF 52'840.– werden von der Beschwerdeführerin nicht mehr bestritten. Sie beantragt eine Herabsetzung der Sanktion von CHF 184'510.– auf CHF 52'840.–, im Wesentlichen mit der Begründung, der Gesamtkonsens habe nach 2006 nicht mehr angedauert und die B.________ AG sei ab 2007 nicht mehr beteiligt gewesen, weshalb die Sanktion nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG verjährt sei.

Erwägungen

Rechtsfigur der Gesamtabrede

Das Bundesgericht bestätigt die im Parallelurteil BGer 2C_40/2024 vom 19. März 2024 entwickelte Rechtsfigur der Gesamtabrede: Unter einer Gesamtabrede (oder Gesamtvereinbarung) ist ein natürlicher oder normativer Konsens zwischen Unternehmen in Bezug auf die Koordination des gesamten Marktverhaltens zu verstehen, d.h. es wird ein entsprechender Gesamtplan verfolgt. Dies schliesst zwangsläufig einen Gesamtvorsatz (Wollen und Wissen) ein. Die Gesamtabrede kann unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG subsumiert werden. Dieses Verständnis ist vereinbar mit der EU-Rechtsfigur der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (vgl. BGer 2C_40/2024 vom 19. März 2024 E. 5.7.1 ff.). Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Frage, dass die Gesamtabrede unter Art. 4 Abs. 1 KG subsumiert werden kann.

Der massgebliche Gesetzestext lautet:

Art. 4 Abs. 1 KG (SR 251) «Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.»

Vier Elemente zeichnen diese Legaldefinition aus: (1) Verhaltenskoordination als Oberbegriff, (2) Unternehmen auf gleicher oder verschiedener Marktstufe, (3) Wettbewerbsbeschränkung sowie (4) Bezwecken oder Bewirken (BGE 148 II 521, E. 6.2; BGE 147 II 72, E. 3.1; BGE 144 II 246). Abreden umfassen sowohl Vereinbarungen als auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Eine Verhaltensweise fällt unter Abreden, wenn es sich um ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken handelt.

Fortdauer des Gesamtkonsenses (2007–2008)

Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung bezüglich der Weiterführung des Gesamtkonsenses nach 2006. Das Bundesgericht hält diese Rüge für unbegründet: Die Zeugen J.________ und K.________ räumten ein, dass 2007 und 2008 noch mehrere Vorversammlungen stattfanden. Dies korreliert mit acht Einladungen des Graubündner Baumeisterverbandes (GBV) zu Vorversammlungen zwischen dem 1. Januar 2007 und dem 13. Mai 2008, entsprechenden Agendaeinträgen des Submissionsleiters Y.________ sowie Spesenentschädigungen des GBV. Der Zweck der Vorversammlungen blieb unverändert: J.________ gab zu Protokoll, es sei immer darum gegangen, die Aufträge vernünftig zu verteilen (E. 21.15 angefochtenes Urteil). Ein möglicherweise abnehmender Erfolg der Verhaltenskoordination ändert nichts daran, dass die Unternehmen weiterhin den Plan verfolgten, Zuschlagsempfänger und Offertpreise vorgängig festzulegen.

Beteiligung der B.________ AG am Gesamtkonsens

Entscheidend ist, ob die B.________ AG (die 2007 das operative Geschäft der Kollektivgesellschaft B.B.________ übernommen hatte) bis mindestens zum 30. Oktober 2007 am Gesamtkonsens beteiligt war. Die Vorinstanz stützte sich auf mehrere Indizien: Zeugenaussagen, wonach der Vertreter Q.________ der B.________ AG 2007 an Vorversammlungen teilnahm; Einladungen an die B.________ AG zu Vorversammlungen vom 1. Februar 2007, 15. Februar 2007 und 8. Februar 2008; sowie aktive Interessenbekundungen der B.________ AG für Projekte im Jahr 2008. Das Bundesgericht erachtet die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürfrei.

Verjährung bei Gesamtabreden (Dauerverstoss)

Zentral ist die Frage der Verjährung nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG:

Art. 49a Abs. 3 lit. b KG (SR 251) «Die Belastung entfällt, wenn: […] b. die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;»

Das Bundesgericht stellt klar: Bei einem natürlichen Gesamtkonsens liegt das wettbewerbswidrige Verhalten in der Beteiligung am Gesamtkonsens und nicht in einzelnen Submissionsabreden. Der Gesamtkonsens stellt einen Dauerverstoss dar. Die fünfjährige Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn das betroffene Unternehmen seine Beteiligung am Gesamtkonsens nicht mehr fortgeführt hat. Damit knüpft die Verjährung bei Gesamtabreden an den Gesamtkonsens an, nicht an Einzelabreden (bestätigend BGer 2C_70/2024 vom 19. März 2024 E. 6.2; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, N. 243 zu Art. 49a KG). Da die B.________ AG mindestens bis zum 30. Oktober 2007 am Gesamtkonsens beteiligt war und die Untersuchung am 30. Oktober 2012 eröffnet wurde, ist die Verjährung nicht eingetreten.

Unternehmen gleicher Marktstufe

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die B.________ AG sei nur im Tiefbau tätig gewesen und stelle daher kein «Unternehmen gleicher Marktstufe» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Das Bundesgericht weist dies ab: Die Gesellschaften waren unbestrittenermassen als Bauunternehmen zumindest im Tiefbau tätig und standen damit auf gleicher Marktstufe in einem horizontalen Wettbewerbsverhältnis (BGE 148 II 521, E. 6.2.6; BGE 144 II 246, E. 6.4.1). Dass sie nicht auch im Hochbau aktiv waren, hindert die Annahme nicht – die Vorinstanz hat zutreffend auf potentielle Wettbewerberschaft im Hochbau abgestellt.

Sanktionsbemessung bei fehlendem Umsatznachweis

Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz für die Berechnung des Basisbetrags den Umsatz des Geschäftsjahres 2007 zweimal herangezogen hat (einmal für 2006, einmal für 2007), da der Umsatz der Kollektivgesellschaft B.B.________ für 2006 nicht mehr eruierbar war. Die Beschwerdeführerin verlangt, nur den Umsatz von zwei Jahren (2007 und 2008) zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hält die Vorgehensweise der Vorinstanz für bundesrechtskonform: Die Sanktionierung bezweckt eine abschreckende Wirkung (BGE 151 II 742, E. 6.3.2). Diese würde unterlaufen, wenn für eines der drei Jahre kein Umsatz berücksichtigt würde. Die Wettbewerbsbehörden verfügen bei der Sanktionsbemessung über ein erhebliches Ermessen, welches pflichtgemäss ausgeübt werden muss (BGE 147 II 72, E. 8.5.2; BGer 2C_70/2024 vom 19. März 2024 E. 12.3). Bemessungslücken sind wenn möglich zu schliessen, indem auf bekannte Umsatzzahlen zurückgegriffen wird (TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, N. 49 f. zu Art. 49a KG). Einen Umsatz von Null zu veranschlagen, wird weder in der Rechtsprechung noch in der Lehre in Betracht gezogen. Dies steht im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4), wonach Umsätze von Geschäftsjahren, die nicht zwölf Monate umfassen, auf volle zwölf Monate umzurechnen sind (BGE 151 II 742, E. 12.7.3.1; BGE 146 II 217, E. 9.2.2.3; BGE 143 II 297, E. 9.7.2). Die doppelte Heranziehung des Umsatzes 2007 als hilfsweise Substitution für den fehlenden Umsatz 2006 erweist sich als verhältnismässig.

Verfahrenskosten

Die Beschwerdeführerin rügt, die Verfahrenskosten von CHF 35'000.– der WEKO seien zu hoch. Das Bundesgericht weist dies ab: Bei horizontalen Kartellen verursacht jedes beteiligte Unternehmen das Verwaltungsverfahren (Verursacherprinzip gemäss Art. 2 GebV-KG; vgl. BGer 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 7.5). Die WEKO hat bereits eine Abstufung vorgenommen (CHF 24'000.– für die B.________ AG gegenüber CHF 36'000.– bzw. CHF 12'000.– für andere Akteure), was der kürzeren Beteiligung und der Beschränkung auf den Tiefbau Rechnung trägt.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht im Kontext einer Trias von Entscheiden aus derselben Untersuchung «Engadin I»: Während BGer 2C_40/2024 vom 19. März 2024 den 1. Tatkomplex (Zusammenarbeit 2008–2012) und die Rechtsfigur der Gesamtabrede erstmals konturierte, bestätigte BGer 2C_70/2024 vom 19. März 2024 den Gesamtkonsens von 2003–2008 für eine andere Beschwerdeführerin. Das vorliegende Urteil präzisiert drei Aspekte:

1. Verjährung bei Gesamtabreden: Die Verjährungsfrist nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG knüpft bei Gesamtabreden an die Beteiligung am Gesamtkonsens (Dauerverstoss), nicht an einzelne Submissionsabreden. Dies bestätigt die Auffassung von TAGMANN/ZIRLICK im BSK KG und die Rechtsprechung im Urteil BGer 2C_70/2024 vom 19. März 2024.

2. Sanktionsbemessung bei Bemessungslücken: Erstmals höchstrichterlich geklärt wird, dass bei nicht eruierbarem Umsatz für eines der drei massgebenden Geschäftsjahre der bekannte Umsatz des Nachbarjahrs hilfsweise auch für das fehlende Jahr eingesetzt werden darf. Ein Umsatz von Null kommt nicht in Betracht. Dies steht im Einklang mit der abschreckenden ratio legis der Sanktionierung (BGE 151 II 742, E. 6.3.2) und der Systematik von Art. 4 Abs. 2 VKU (SR 251.4).

3. Unternehmen gleicher Marktstufe: Die Bestätigung, dass es für das Tatbestandselement der Unternehmen gleicher Marktstufe genügt, wenn die Unternehmen in einem Teilmarkt (hier: Tiefbau) auf derselben Stufe tätig sind, steht in der Tradition von BGE 148 II 521, E. 6.2.6 und BGE 144 II 246, E. 6.4.1.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde vollumfänglich ab und bestätigt die Sanktion von CHF 184'510.–. Das Urteil festigt die kartellrechtliche Dogmatik der Gesamtabrede im Schweizer Kartellrecht und schliesst eine wichtige Lücke bei der Frage, wie die Verjährung bei Dauerverstössen zu berechnen ist. Praktisch bedeutet dies, dass Unternehmen, die an einem projektübergreifenden Gesamtkonsens teilnahmen, sich nicht darauf berufen können, dass einzelne konkrete Abreden mehr als fünf Jahre zurückliegen – massgeblich ist die Beteiligung am Gesamtplan bis zu dessen Aufgabe. Für die Sanktionspraxis der WEKO bedeutet das Urteil, dass Bemessungslücken beim Umsatz zulasten der sanktionierten Unternehmen geschlossen werden dürfen, was den abschreckenden Charakter der Kartellsanktionen stärkt.