BGer 2C_40/2024 — Gesamtabrede im Kartellrecht: Erste höchstrichterliche Anerkennung der Rechtsfigur

Rechtsgebiet: Kartellrecht · Vorinstanz: Bundesverwaltungsgericht, Abt. II (B-3096/2018) · Besetzung: 5er-Besetzung (Aubry Girardin, Donzallaz, Hänni, Ryter, Kradolfer) · Verfahrensergebnis: Beschwerde abgewiesen; Sanktion von Fr. 2'463'674.-- bestätigt

Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht anerkennt erstmals die Rechtsfigur der «Gesamtabrede» als Unterfall des Begriffs der Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG und klärt deren Voraussetzungen.
• Entscheidung: Die Beschwerde der D.________-Gruppe wird abgewiesen; die Sanktion von Fr. 2'463'674.-- wegen Beteiligung an einer unzulässigen Gesamtabrede bleibt bestehen. Eine leichte Verletzung des rechtlichen Gehörs wird als geheilt betrachtet.
• Bedeutung: Das Urteil schafft höchstrichterliche Klarheit zur Zulässigkeit der Gesamtabrede im Schweizer Kartellrecht, ordnet diese rechtsdogmatisch unter den Vereinbarungsbegriff von Art. 4 Abs. 1 KG ein und stellt die Kompatibilität mit Art. 7 EMRK fest. Es bestätigt zudem, dass — in Anlehnung an die EU-Rechtsprechung zur «einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung» — nicht für jede Einzelsubmission ein separater Wettbewerbsabrede-Nachweis erforderlich ist.

Sachverhalt

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) eröffnete 2012 gegen 19 Bauunternehmen im Unterengadin die Untersuchung «Bau Unterengadin» (später erweitert auf den Kanton Graubünden; davon abgetrennt: Untersuchung Nr. 22-0458 «Engadin I»). Gegenstand war die Frage unzulässiger Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbaumarkt.

Besonders betroffen war die D.________-Gruppe (D.________ AG, E.________ AG, F.________) sowie die G.________ AG. Die G.________ AG und die D.________-Gruppe reichten 2012 Selbstanzeigen ein. Mit Verfügung vom 26. März 2018 verhängte die WEKO Sanktionen u.a. gegen die D.________-Gruppe in Höhe von Fr. 4'945'045.-- wegen Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG.

Das Bundesverwaltungsgericht reduzierte mit Urteil vom 28. November 2023 (B-3096/2018) die Sanktion auf Fr. 2'463'674.--, wies die Beschwerde im Übrigen ab. Die D.________-Gruppe zieht ans Bundesgericht weiter und beantragt eine Reduktion auf Fr. 27'511.20 bzw. hilfsweise Fr. 81'024.40.

Erwägungen

Rechtliches Gehör (E. 4)

Die Beschwerdeführerinnen rügten, die Vorinstanz habe mehrfach auf die Beschwerde der G.________ AG im Parallelverfahren B-3290/2018 abgestellt, ohne ihnen Einsicht zu gewähren. Das Bundesgericht hält fest, dass dies grundsätzlich eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV darstellt. Allerdings betraf nur ein einziger Verweis einen noch strittigen Sachverhaltsaspekt; auch dort hatte die Aussage der G.________ AG keinen Einfluss auf die Beweiswürdigung. Da es sich um eine leichte Gehörsverletzung bei einer Rechtsfrage handelt, die vor Bundesgericht ohnehin frei überprüft werden kann, wird die Verletzung als geheilt betrachtet. Eine Rückweisung würde zu einem formalistischen Leerlauf führen. Der Gehörsverletzung ist bei der Kosten- und Entschädigungsregelung Rechnung zu tragen.

Zulässigkeit der Rechtsfigur der Gesamtabrede (E. 5)

Die zentrale Frage des Urteils betrifft die Zulässigkeit der Rechtsfigur der Gesamtabrede unter Art. 4 Abs. 1 KG. Das Bundesgericht bejaht diese Frage erstmals ausdrücklich.

Art. 4 Abs. 1 KG (SR 251) «Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.»

Das Bundesgericht legt dar, dass der Begriff der «Vereinbarung» inhaltlich neutral und einem weiten Begriffsverständnis zugänglich ist. Kennzeichnend ist der übereinstimmende Wille bzw. Bindungswille der Beteiligten; dass sich dieser auf einzelne Submissionen oder den gesamten Markt bezieht, betrifft lediglich den Inhalt bzw. Umfang der Vereinbarung. Eine Gesamtabrede beschreibt damit nichts anderes als eine «relativ weitgehende Verhaltenskoordination», nämlich den Willen, einen gesamten Markt — und nicht bloss vereinzelte Submissionen — auf Dauer in wettbewerbswidriger Weise zu koordinieren. Der Begriff der Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG umfasst daher ohne Weiteres eine Gesamtabrede respektive Gesamtvereinbarung.

Das Gericht ordnet die Gesamtabrede der «Vereinbarung» und nicht der «abgestimmten Verhaltensweise» zu, da ein von einem Konsens getragenes Zusammenwirken vorliegt. Eine Gesamtabrede setzt voraus:

1. Einen natürlichen oder normativen Konsens in Bezug auf die projektübergreifende Koordination des gesamten Marktverhaltens (Gesamtplan), was zwangsläufig einen Gesamtvorsatz (Wollen und Wissen) einschliesst;
2. Dass die Gesamtabrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt.

Die Rechtsfigur wird mit der EU-Rechtsprechung zur «einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung» (Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) kompatibilisiert: Die andauernde, projektübergreifende Koordination entspricht einem Gesamtplan, und da sie gemäss schweizerischem Recht auf einem Konsens beruhen muss, ist auch das EU-rechtliche Element des Gesamtvorsatzes gegeben. Entgegen den Beschwerdeführerinnen muss — wie der EuGH in den Fällen Sony (Rs. C-697/19 P, Rn. 67) und Scania/Kommission (Rs. C-251/22 P, Rn. 133) ausdrücklich festhält — nicht für jede einzelne Submission isoliert betrachtet eine Wettbewerbsabrede nachgewiesen werden.

Zum Bestimmtheitsgebot gemäss Art. 7 EMRK hält das Bundesgericht fest, dass die Gesamtabrede primär den Inhalt bzw. Umfang einer Vereinbarung beschreibt und nicht über den Begriff der Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG hinausgeht. Die schrittweise Klärung durch richterliche Auslegung ist mit Art. 7 EMRK vereinbar. Die Sanktionierung der Gesamtabrede verstösst somit nicht gegen das Legalitätsprinzip.

Beweiswürdigung: Nachweis des Gesamtkonsenses (E. 6)

Das Bundesgericht prüft, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürfrei erfolgt ist. Es bestätigt drei Indizien, die sich gemeinsam zum Gesamtbild einer projektübergreifenden Koordination verdichten:

1. Systematische Strategiegespräche (E. 6.4.2): J.________ (D.________ AG) und M.________ (G.________ AG) trafen sich regelmässig drei- bis viermal jährlich, um nicht konkrete Projekte, sondern die grundsätzliche Zusammenarbeit und künftige ARGE-Bildung zu besprechen. Die Vorinstanz durfte dies willkürfrei als Indiz für einen Gesamtkonsens werten.

2. Vorgehensmuster bei Submissionen (E. 6.4.3): Die Beteiligten hatten sich von vornherein verständigt, entweder eine ARGE zu bilden oder — wenn die Kapazitäten der G.________ AG ausgeschöpft waren — eine Stützofferte zugunsten der D.________-Gruppe abzugeben. Die G.________ AG erzielte 2008–2011 durchschnittlich 92 % ihres Umsatzes in ARGE mit den Beschwerdeführerinnen. Dieses Muster richtete sich auf den gesamten Markt, nicht auf Einzelprojekte.

3. Dreizehn nachgewiesene Einzelabsprachen (E. 6.4.4): Dreizehn unbestrittene Absprachen und Absprachebemühungen, darunter elf Stützofferten der G.________ AG zugunsten der Beschwerdeführerinnen, bilden integrierende Bestandteile des Gesamtkonsenses. Auch wenn dreizehn Absprachen im Verhältnis zu 300+ Offerten gering erscheinen, ist dies allein nicht entscheidend, da rechtlich nicht für jede Submission ein separater Wettbewerbsabrede-Nachweis erforderlich ist und die drei Indizien zusammenzuwürdigen sind.

Zur zeitlichen Dauer des Gesamtkonsenses (E. 6.5) hält das Bundesgericht fest, dass dieser willkürfrei bis Oktober 2012 erstellt ist. Zwar begann die G.________ AG 2012, vermehrt in Konkurrenz zu treten; ein erneutes Treffen im März 2012 und ein E-Mail-Verkehr vom September 2012 über «Marktverhalten und Zusammenarbeit» sprechen jedoch dafür, dass der Konsens noch nicht aufgekündigt war. Erst ab 2013 (mit Übernahme der C.________ GmbH) vollzog die G.________ AG einen effektiven Strategiewechsel.

Wettbewerbsbeschränkung und Unzulässigkeit (E. 7–8)

Die Gesamtabrede bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, da die beteiligten Unternehmen aufgrund der Koordinierung ihres gesamten Marktverhaltens nicht mehr frei entscheiden konnten, ob und mit wem sie bei Submissionen zusammenarbeiten und wie ihre Offerten ausgestaltet waren. Zudem bezweckte die Vereinbarung bereits programmatisch, Wettbewerbsparameter (Kundenauswahl, Offertpreise) zu beeinträchtigen (BGE 147 II 72, E. 3.6).

Die Unzulässigkeit ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 lit. c KG: Die Abrede richtete sich auf die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern. Zwar wurde die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt (hinreichender Aussenwettbewerb im Unterengadin), doch beeinträchtigte die Abrede den Wettbewerb erheblich und war nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt.

Art. 5 Abs. 1 und 3 lit. c KG (SR 251) «1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. […] 3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: […] c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.»

Sanktionierung (E. 9)

Die Beschwerdeführerinnen rügten zahlreiche Verletzungen im Sanktionsbereich. Das Bundesgericht weist diese durchgehend ab:

• Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK / Art. 32 Abs. 2 BV: Das Kartellverfahren richtet sich nach dem VwVG, nicht nach der StPO. Die Beschwerdeführerinnen wurden spätestens mit Zustellung des Sekretariatsantrags vom November 2017 mit dem Vorwurf der Gesamtabrede konfrontiert und konnten Stellung nehmen (Art. 30 KG). Die Vorgaben von Art. 27 ff. KG wurden eingehalten.
• Marktabgrenzung (Art. 3 SVKG): Bei einer Gesamtabrede ist für den Basisbetrag auf den gesamten Markt für Hoch- und Tiefbau im Unterengadin abzustellen, nicht auf einzelne Submissionen. Fälle ohne Gesamtkonsens (Strassen-/Tiefbau Zürich/Aargau) sind nicht gleich gelagert.
• Unschuldsvermutung: Der Gesamtkonsens ist willkürfrei erstellt; die Unschuldsvermutung geht in diesem Zusammenhang nicht über das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung hinaus.
• Bonusregelungen (Art. 8, 12 SVKG): Ein Sanktionserlass gemäss Art. 8 SVKG wurde zu Recht verweigert, da die Beschwerdeführerinnen den Gesamtkonsens nicht offen gelegt hatten. Die vorinstanzlich gewährte 70%-Reduktion (40% nach Art. 12 Abs. 2 SVKG, 30% nach Art. 12 Abs. 3 SVKG) ist nicht zu beanstanden.

Einordnung in die Rechtsprechung

Dieses Urteil ist ein Leitentscheid für das Schweizer Kartellrecht. Erstmals entscheidet das Bundesgericht explizit, dass die Gesamtabrede unter den Begriff der Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG subsumiert werden kann. Zuvor hatte das Bundesgericht diese Frage offengelassen, wie BGer 2C_68/2023 vom 19. Februar 2025, E. 7.4.3 zeigt, wo das Gericht festhielt, dass die Vorinstanz die Gesamtabrede-Frage ausdrücklich offen gelassen hatte und das Bundesgericht selbst nicht darauf einging.

Das Urteil baut auf der bisherigen Rechtsprechung zum Abredebegriff in Art. 4 Abs. 1 KG auf, namentlich auf BGE 147 II 72, welcher die Kriterien der Vereinbarung und der abgestimmten Verhaltensweise konturierte, sowie auf BGE 148 II 521, der den Vereinbarungsbegriff im Kontext des Konzernprivilegs präzisierte. Das vorliegende Urteil erweitert den Abredebegriff nun um die Dimension der projektübergreifenden Gesamtvereinbarung.

Die Einordnung erfolgt bewusst in Anlehnung an die EU-Rechtsprechung zur «einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung» (EuGH Sony, Rs. C-697/19 P; Verhuizingen Coppens, Rs. C-441/11 P; Scania/Kommission, Rs. C-251/22 P). Dies bestätigt die Praxis der WEKO, die in ihren Verfügungen (Engadin I, Abrede im Speditionsbereich, Strassen- und Tiefbau ZH) bereits von Gesamtabreden ausgegangen war.

Kritik aus der Lehre (insb. Reinert im BSK KG, N. 258, 261 zu Art. 4 Abs. 1 KG; Schneider, sic! 2018, S. 700 f.) betreffend die Verlängerung der Verjährungsfrist und die angebliche Aufhebung des Vollbeweiserfordernisses wird vom Bundesgericht nicht geteilt, wobei die Verjährungsfrage im vorliegenden Verfahren nicht entscheidrelevant war.

Aus derselben Untersuchung «Engadin I» sind die Verfahren BGer 2C_70/2024 vom 19. März 2026 (G.________ AG, 1. Tatkomplex) und BGer 2C_41/2024 vom 1. April 2026 (2. Tatkomplex Vorversammlungen) hervorgegangen, welche dieselbe Untersuchung betreffen.

Fazit

Mit diesem Urteil schliesst das Bundesgericht eine langjährige Lücke im Schweizer Kartellrecht. Die Rechtsfigur der Gesamtabrede wird höchstrichterlich anerkannt und rechtlich konturiert: Sie ist kein neues Institut, sondern ein Unterfall des Vereinbarungsbegriffs von Art. 4 Abs. 1 KG, der den Inhalt und Umfang — nicht das Wesen — der Abrede betrifft. Für die Praxis der Wettbewerbsbehörden stärkt das Urteil das Instrumentarium zur Bekämpfung von Dauerkartellen im Baubereich und darüber hinaus. Für die betroffenen Unternehmen bedeutet es, dass eine projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens, die von einem nachweisbaren Gesamtkonsens getragen ist, als einheitliche Wettbewerbsabrede qualifiziert und sanktioniert werden kann — ohne dass für jede einzelne Submission ein separater Wettbewerbsabrede-Nachweis erbracht werden muss.