Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht klärt erstmals rechtsprechend, ob das CE-Kennzeichen im Batteriefach einer Funkanlage (hier: AirTag) den Anforderungen von Art. 18 Abs. 2 FAV genügt.
• Entscheidung: Nein – das CE-Kennzeichen im Batteriefach ist nicht «gut sichtbar» i.S.v. Art. 18 Abs. 2 FAV; die Beschwerde der Vertreiberin wird abgewiesen.
• Bedeutung: Präzisierung des Begriffs «gut sichtbar» unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen autonomen Nachvollzugs; Feststellung, dass die frühere EU-Praxis (Zulassung des CE-Kennzeichens im Batteriefach) nicht weitergelten soll; Bestätigung, dass selektives Vorgehen der Marktaufsicht gegen einzelne Händlerinnen den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten nicht verletzt.

Sachverhalt

Die A.________ AG vertreibt das Produkt B.________ AirTag auf dem Schweizer Markt. Ein AirTag ist ein kleines Ortungsgerät, das an einen Gegenstand befestigt wird und über Bluetooth-Signale die Ortung verlorener Gegenstände ermöglicht. Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) beanstandete bei einer Kontrolle am 31. August 2023 das Fehlen des CE-Konformitätskennzeichens auf der Aussenhülle des Produkts, obwohl hierfür genügend Platz vorhanden sei. Eine Nachkontrolle am 28. September 2023 ergab, dass sich das CE-Kennzeichen im Inneren des Batteriefachs befindet – von aussen nicht sichtbar.

Mit Verfügung vom 14. September 2023 untersagte das BAKOM der A.________ AG, AirTags ohne CE-Kennzeichnung auf den Markt zu bringen. Am 22. Januar 2024 zog das BAKOM diese Verfügung in Wiedererwägung und passte sie an: Zwar sei ein CE-Kennzeichen im Batteriefach vorhanden, dieses sei aber nicht gut sichtbar, leicht auffindbar noch gut zugänglich. Der Mangel müsse bei künftigen Importen behoben werden; die Lagerbestände dürfen weiterhin veräussert werden.

Die A.________ AG focht die Verfügung vor dem Bundesverwaltungsgericht an. Dieses vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und wies die erste Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war, und trat auf die zweite Beschwerde nicht ein. Hiergegen richtet sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.

Erwägungen

Zulässigkeit und Verfahrensrügen

Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein (E. 1). Die Rüge der unterlassenen Beiladung von Drittparteien (Herstellervertretung und Lieferantinnen) vor dem Bundesverwaltungsgericht geht fehl: Ein Anspruch auf Beiladung besteht grundsätzlich nicht; die Vorinstanz hat ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt (E. 3). Auch das Nichteintreten auf die zweite Beschwerde wird nicht eigentlich verteidigt, muss aber nicht vertieft werden, da die Beschwerdeführerin den materiellen Gehalt der Wiedererwägungsverfügung ohnehin sachgerecht anfechten konnte (E. 4).

CE-Kennzeichen im Batteriefach – gute Sichtbarkeit

Der zentrale Streitpunkt betrifft die Frage, ob das CE-Kennzeichen im Batteriefach der AirTags den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Massgebliche Rechtsgrundlage ist Art. 18 Abs. 2 FAV:

Art. 18 Abs. 2 FAV (SR 784.101.2) «Das Konformitätskennzeichen muss gut sichtbar, leserlich und dauerhaft auf der Funkanlage oder ihrer Datenplakette angebracht werden, es sei denn, dies ist aufgrund der Art der Anlage nicht möglich oder nicht gerechtfertigt. Es muss gut sichtbar und leserlich auf der Verpackung angebracht werden.»

Das Bundesgericht befasst sich eingehend mit dem unionsrechtlichen Kontext, da die Schweizer Regelung im Rahmen des autonomen Nachvollzugs des EU-Rechts erlassen wurde. Es verweist auf Art. 20 Ziff. 1 der Richtlinie 2014/53/EU, die Verordnung (EG) Nr. 765/2008 sowie den «Blue Guide» der EU-Kommission von 2022. Nach Ziff. 4.5.1.4 des Blue Guide wird «sichtbar» mit «leicht zugänglich» gleichgesetzt; das CE-Kennzeichen muss für Marktüberwachungsbehörden auffindbar sein. Eine Anbringung an der Rück- oder Unterseite eines Produkts kann genügen; eine Montageerfordernis (z.B. bei Einbaugeräten) befreit jedoch nicht dauerhaft von der Sichtbarkeitspflicht.

Das Bundesgericht gelangt zu folgenden Schlüssen:

• Wortlaut: Das CE-Kennzeichen muss «gut sichtbar» auf der Funkanlage angebracht sein (E. 6.4.2). Im Batteriefach ist es zwar lesbar, aber von aussen nicht ohne Weiteres wahrnehmbar.
• Leichte Zugänglichkeit: Nach dem Blue Guide ist «gut sichtbar» gleichbedeutend mit «leicht zugänglich». Das CE-Kennzeichen im Batteriefach erfordert mehrere manuelle Handlungsschritte (Drehen des Deckels, Herausnehmen der Batterie), bevor es sichtbar wird. Dies widerspricht der leichten Zugänglichkeit (E. 6.4.3).
• Historische Auslegung: Die frühere EU-Richtlinie 1999/5/EG liess das CE-Kennzeichen im Batteriefach ausdrücklich zu (Ziff. 6.5 des Guide zur Richtlinie 1999). Die geltende Richtlinie 2014/53/EU führt diese Praxis nicht mehr explizit weiter. Dies legt nahe, dass die EU-Kommission das CE-Kennzeichen im Batteriefach nicht mehr als ausreichend erachtet (E. 6.4.4).
• Sinn und Zweck: Das CE-Kennzeichen dient den Marktüberwachungsbehörden als «Warenpass» und Hinweis auf die Konformität. Eine im Batteriefach platzierte, nicht ohne Weiteres sichtbare Kennzeichnung erschwert die effiziente Kontrolle und widerspricht dem Ziel wirksamer Marktüberwachung (E. 6.4.5).
• Montageeinwand: Das Öffnen des Batteriedeckels und das Herausnehmen der Batterie stellen keine «Montage» im Sinne der Vorschrift dar; dieser Einwand der Beschwerdeführerin geht an der Sache vorbei (E. 6.4.6).

Pflicht zur Allgemeinverfügung

Die Beschwerdeführerin machte geltend, das BAKOM hätte mittels einer produktbezogenen Allgemeinverfügung gegen alle betroffenen Wirtschaftsakteurinnen vorgehen müssen. Nach Art. 39 Abs. 3 FAV i.V.m. Art. 19 Abs. 7 THG werden Massnahmen als Allgemeinverfügung erlassen, sofern dies zum Schutz überwiegender öffentlicher Interessen nach Art. 4 Abs. 4 lit. a–e THG erforderlich ist.

Massgebliche Bestimmung zum Schutzinteresse:

Art. 4 Abs. 4 THG (SR 946.51) «Interessen nach Absatz 3 Buchstabe a sind der Schutz: a. der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit; b. des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen; c. der natürlichen Umwelt; d. der Sicherheit am Arbeitsplatz; e. der Konsumentinnen und Konsumenten sowie der Lauterkeit des Handelsverkehrs;»

Das Bundesgericht hält fest, dass das Anbringen des CE-Kennzeichens im Batteriefach weder die öffentliche Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit (lit. a), noch Leben und Gesundheit (lit. b), die Umwelt (lit. c) oder die Arbeitssicherheit (lit. d) tangiert. Auch das öffentliche Interesse am Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten sowie der Lauterkeit des Handelsverkehrs (lit. e) rechtfertigt keine Allgemeinverfügung, da keine Täuschung oder Irreführung der Konsumenten vorliegt und diese im Gebrauch der AirTags nicht eingeschränkt oder gefährdet werden (E. 7.2).

Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten

Massgebliche Grundrechtsnorm:

Art. 27 Abs. 1 BV (SR 101) «Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.»

Die Beschwerdeführerin rügt, das alleinige Vorgehen gegen sie verletze den aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) fliessenden Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten, da andere Händlerinnen den AirTag ungehindert weiter anbieten könnten.

Das Bundesgericht weist die Rüge in dreifacher Hinsicht zurück: (1) Die Pflicht zur CE-Kennzeichnung auf der Aussenhülle gilt ex lege für alle Wirtschaftsakteurinnen (Art. 6 Abs. 1, Art. 23 Abs. 3 FAV); in Bezug auf die materielle Pflicht liegt somit keine Ungleichbehandlung vor (E. 8.2). (2) In Bezug auf die Vollstreckung kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine «Gleichbehandlung im Unrecht» berufen – der Umstand, dass eine gesetzliche Pflicht nicht in allen Fällen vollstreckt wurde, verleiht keinen Anspruch, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (E. 8.3; vgl. BGE 146 I 105 E. 5.3.1; BGE 139 II 49 E. 7.1). (3) Es bestehen keine Hinweise auf eine ständige abweichende Praxis des BAKOM (E. 8.3).

Kosten- und Entschädigungsfragen

Die Beschwerdeführerin wird als «grossmehrheitlich unterliegend» betrachtet. Die Kostenverteilung durch die Vorinstanz (Fr. 1'500.–) ist bundesrechtskonform; «Implizite Gutheissungen» in der Begründung führen zu keinem weitergehenden Obsiegen (E. 9). Die Parteientschädigung von Fr. 2'500.– wurde mangels nachvollziehbarer Kostennote gestützt auf die Akten bemessen, was gemäss ständiger Praxis nicht gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstösst. Die Beschwerdeführerin hatte nach der Spruchreifverfügung vom 28. Februar 2024 Gelegenheit, eine Kostennote einzureichen, unterliess dies jedoch (E. 10).

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung gefestigter Rechtsprechung

Das Urteil bestätigt mehrere gefestigte Grundsätze der bundesgerichtlichen Praxis:

• Autonomer Nachvollzug des EU-Rechts: Die Auslegung innerstaatlicher Normen, die im Rahmen des autonomen Nachvollzugs erlassen wurden, hat die korrespondierende Entwicklung im EU-Recht zu berücksichtigen (Bestätigung von BGE 139 I 72 E. 8.2.3; BGE 145 III 451 E. 4.3.2). Das Gericht leitet daraus eine Pflicht, den unionsrechtlichen «Blue Guide» als Auslegungshilfe heranzuziehen.
• Gleichbehandlung im Unrecht: Die Beschwerdeführerin kann sich nicht darauf berufen, dass andere Marktteilnehmerinnen ebenfalls nicht gegen das CE-Kennzeichnungsrecht vorschriftsmässig handeln (Bestätigung von BGE 146 I 105 E. 5.3.1; BGE 139 II 49 E. 7.1; BGE 136 I 65 E. 5.6).
• Gleichbehandlung direkter Konkurrenten: Der Grundsatz verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren (Bestätigung von BGE 148 II 121 E. 7.1; BGE 145 I 183 E. 4.1.1).
• Beiladung: Kein Anspruch auf Beiladung Dritter im Verwaltungsverfahren (Bestätigung von BGE 131 V 133 E. 13; Urteil 2C_373/2016 E. 2.2).
• Parteientschädigung ohne Kostennote: Bemessung gestützt auf die Akten verstösst nicht gegen Art. 29 Abs. 2 BV (Bestätigung von BGE 141 I 70 E. 5.2).

Präzisierung / Weiterentwicklung

Das Urteil bringt in dreifacher Hinsicht eine Präzisierung der Rechtsprechung:

1. CE-Kennzeichnung im Batteriefach: Erstmals entscheidet das Bundesgericht explizit, dass das CE-Kennzeichen im Batteriefach den Anforderungen von Art. 18 Abs. 2 FAV nicht genügt. Es stützt dies auf eine kombinierte wortlaut-, historische und teleologische Auslegung unter Einbezug des EU-Rechts und konkretisiert damit den Begriff der «guten Sichtbarkeit» für kleine Elektronikgeräte.

2. Historischer Wendepunkt im EU-Recht: Das Bundesgericht stellt fest, dass der Guide zur Richtlinie 2014 die frühere Praxis des Guide zur Richtlinie 1999, wonach das CE-Kennzeichen im Batteriefach zulässig war, nicht explizit weiterführt, und leitet daraus ab, dass nach Auffassung der EU-Kommission diese Praxis nicht weitergelten soll. Diese historische Auslegung ist richtungweisend für die Praxis der Schweizer Marktaufsicht.

3. Allgemeinverfügung bei CE-Kennzeichnungsmängeln: Das Bundesgericht klärt, dass rein formelle Kennzeichnungsmängel (CE-Kennzeichen im Batteriefach statt auf der Aussenhülle) keine Allgemeinverfügung nach Art. 19 Abs. 7 THG rechtfertigen, da die in Art. 4 Abs. 4 lit. a–e THG genannten überwiegenden öffentlichen Interessen nicht berührt sind.

Fazit

Das Urteil 2C_403/2024 vom 12. März 2026 klärt erstmals bundesgerichtlich, dass das CE-Kennzeichen im Batteriefach einer Funkanlage dem Erfordernis der «guten Sichtbarkeit» nach Art. 18 Abs. 2 FAV nicht genügt. Das Bundesgericht stützt sich dabei auf eine sorgfältige Gesamtauslegung unter Einbezug des EU-Rechts und stellt fest, dass die frühere unionsrechtliche Praxis, die das CE-Kennzeichen im Batteriefach ausdrücklich zuliess, mit der geltenden Richtlinie 2014/53/EU nicht weitergeführt werden soll. Gegenüber dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, das BAKOM habe eine Allgemeinverfügung erlassen müssen und das alleinige Vorgehen gegen sie verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten, hält das Bundesgericht fest, dass reine Formmängel bei der CE-Kennzeichnung keine Allgemeinverfügung rechtfertigen und dass sich Marktteilnehmerinnen nicht auf eine «Gleichbehandlung im Unrecht» berufen können. Das Urteil ist auch praktisch bedeutsam: Es signalisiert den Vertreiberinnen kleiner Elektronikgeräte, dass das CE-Kennzeichen auf der Aussenhülle oder an einer ohne weiteres zugänglichen Stelle angebracht werden muss – ein Batteriefach genügt nicht.