6B_2/2026 — Rechtswidriger Aufenthalt (AIG); in dubio pro reo; Verweigerung der amtlichen Verteidigung

Rechtsgebiet: Ausländerstrafrecht · Vorinstanz: Cour de justice GE, Chambre pénale d'appel et de révision · Besetzung: Muschietti (Präsident), Wohlhauser, Glassey; Gerichtsschreiberin Rettby · Verfahrensergebnis: Abweisung (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 109 BGG)

Executive Summary

• Kernpunkt: Ein philippinischer Staatsangehöriger wurde wegen rechtswidrigen Aufenthalts nach Ablauf der Ausreisefrist verurteilt; sein Einwand, hängige Verwaltungsverfahren hätten seinen Aufenthalt rechtlich legitimiert, wurde verworfen.
• Entscheidung: Das Bundesgericht weist die Beschwerde im vereinfachten Verfahren ab; sowohl die Schuldfeststellung als auch die Strafzumessung und die Verweigerung der amtlichen Verteidigung halten der Bundesrechtskontrolle stand.
• Bedeutung: Bestätigung der ständigen Praxis, dass eine hängige Reconsiderazione oder ein Rechtsmittel gegen eine Wegweisungsentscheidung keine aufschiebende Wirkung entfaltet und den Betroffenen nicht vom strafrechtlichen Aufenthaltsverbot befreit; die subjektive Unkenntnis der Rechtswidrigkeit ersetzt den Vorsatz nicht, wenn die objektiven Umstände eindeutig sind.

Sachverhalt

A.________, philippinischer Staatsangehöriger (Jahrgang 1972), reiste 2014 nach Genève ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken, die bis zum 31. Oktober 2017 gültig war. Am 5. Oktober 2017 beantragte er die Verlängerung. Das Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) verweigerte diese am 14. April 2023 und ordnete den Wegweisungsentscheid an, mit Ausreisefrist bis 14. Juli 2023. Sämtliche Rechtsbehelfe (TAPI, CACJ, Bundesgericht) blieben erfolglos; der Wegweisungsentscheid trat in Kraft.

Am 10. Oktober 2024 setzte das OCPM eine neue Ausreisefrist bis zum 8. Januar 2025. Am 7. November 2024 reichte A.________ ein Gesuch ein, das als Reconsiderazione interpretiert wurde; das OCPM trat darauf mit Entscheidung vom 25. April 2025 (ohne aufschiebende Wirkung) nicht ein. Dagegen erhob A.________ am 3. Mai 2025 Rekurs. Am 4. Mai 2025 wurde er im Flughafenterminal Genève ohne Pass und mit abgelaufenem Aufenthaltstitel von der Polizei kontrolliert.

Das Tribunal de police verurteilte ihn am 24. Juni 2025 wegen rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) zu 30 Tagessätzen à 10 CHF, bedingt bei Probezeit von drei Jahren. Die Cour de justice bestätigte am 4. Dezember 2025 sowohl das Urteil wie auch die Verweigerung der amtlichen Verteidigung.

Erwägungen

Rechtswidriger Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG)

Das Bundesgericht bestätigt die Verurteilung. Der Beschwerdeführer hielt sich zwischen dem 9. Januar 2025 (dem Tag nach Ablauf der Ausreisefrist) und dem 4. Mai 2025 (dem Tag seiner Kontrolle) ohne gültige Aufenthaltsbewilligung, ohne Pass und ohne ausreichende Existenzmittel in der Schweiz auf. Die massgebende Bestimmung lautet:

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (SR 142.20) «1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: a. Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt; b. sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält; c. eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt; d. nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).»

Die Vorinstanz stellte fest, dass weder das Reconsiderazione-Gesuch vom 7. November 2024 noch der Rekurs gegen die Nichteintretensentscheidung vom 25. April 2025 aufschiebende Wirkung entfalteten. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, den Ausgang dieser Verfahren ausserhalb der Schweiz abzuwarten. Nichts hinderte ihn materiell daran, die Schweiz zu verlassen und in die Philippinen zurückzukehren; eine Passverlängerung sei problemlos möglich gewesen.

Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, er habe nicht gewusst, dass sein Aufenthalt rechtswidrig sei, wies die Vorinstanz dies gestützt auf die Akten zurück: Die Verweigerung der Aufenthaltsverlängerung, der in Kraft getretene Wegweisungsentscheid und die gesetzte Ausreisefrist belegten eindeutig, dass er wusste oder zumindest verstehen musste, nach dem 8. Januar 2025 nicht mehr in der Schweiz weilen zu dürfen. Eine Duldung durch die Behörden war nie erklärt oder auch nur beantragt worden. Sein systematisches Vorgehen — stets Rechtsmittel einzulegen und neue Gesuche zu stellen — zeugte vielmehr von bewusstem Vorgehen gegen das geltende Recht.

Das Bundesgericht qualifizierte die Ausführungen des Beschwerdeführers als rein appellatorisch: Er rede die kantonale Beweiswürdigung frei, ohne Willkür darzutun (Art. 105 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rügen genügten den erhöhten Begründungsanforderungen nicht und waren daher unbeachtlich. Auf die sachliche Prüfung konnte verzichtet werden (Art. 109 Abs. 3 BGG).

Strafzumessung

Der Beschwerdeführer rügt eine unverhältnismässige Strafe ohne «Proportionalitätsanalyse». Das Bundesgericht hält dem entgegen, dass er die kantonale Begründung nicht substantiiert angreift. Die Vorinstanz berücksichtigte: mittleres Verschulden (bewusste Umgehung des Ausländerrechts aus persönlichem Interesse); prekäre persönliche Situation (kein fester Wohnsitz, Verschuldung, Sozialhilfeabhängigkeit), die das Verhalten aber nicht erklärt; fehlender Integrationsbezug (Studienaufenthalt schafft keinen unaufgebbaren Schweiz-Bezug); keine Hinderungsgründe an der Rückkehr in die Philippinen; leeres Strafregister; mangelnde Einsicht (Ausweichen hinter Rechtsmittelführungen).

Die Strafe von 30 Tagessätzen zu 10 CHF mit bedingtem Vollzug bei dreijähriger Probezeit entspricht den Grundsätzen von BGE 149 IV 217 E. 1.1. Das Bundesgericht verweist auf Erw. 3 des angefochtenen Entscheids (Art. 109 Abs. 3 BGG).

Verweigerung der amtlichen Verteidigung

Der Beschwerdeführer beantragte eine amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren. Die Vorinstanz verweigerte diese gestützt auf Art. 132 StPO:

Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO (SR 312.0) «2 Zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ist die Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre. 3 Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten oder eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen zu erwarten ist.»

Die Vorinstanz stellte fest, dass die Strafe (30 Tagessätze) weit unter dem Bagatellschwellenwert von 120 Tagessätzen lag (Art. 132 Abs. 3 StPO). Die Sache war rechtlich und tatsächlich einfach — es ging einzig um die Prüfung der rechtswidrigen Aufenthaltsdauer. Dem Beschwerdeführer, der über einen Doktortitel in Betriebswirtschaft verfügte und das Französische beherrschte, war eine Selbstverteidigung zumutbar. Die Bedürftigkeit konnte daher offenbleiben.

Das Bundesgericht qualifizierte die Rügen als bloss appellatorisch und als unzureichend substanziiert; ein Verweis auf «Quaranta c. Suisse» (EGMR), den der Beschwerdeführer im Kontext der Strafzumessung anführt, genügt den Begründungsanforderungen nach Art. 106 Abs. 2 BGG nicht.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil fügt sich konsistent in die ständige Rechtsprechung zum rechtswidrigen Aufenthalt nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ein:

• Dauerdelikt: Gemäss BGE 145 IV 449 ist der rechtswidrige Aufenthalt ein Dauerdelikt; jede Verurteilung setzt eine Zäsur, nach der neue Tatbeiträge selbständig bestraft werden können. Vorliegend begann die strafbare Periode mit dem Ablauf der Ausreisefrist am 9. Januar 2025.

• Subsidiarität gegenüber Art. 291 StGB: Nach BGE 147 IV 232 ist Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AIG subsidiär zum Verweisungsbruch (Art. 291 StGB). Im vorliegenden Fall lag keine strafrichterliche Ausweisung vor, weshalb ausschliesslich Art. 115 AIG anwendbar war.

• Keine aufschiebende Wirkung von Verwaltungsverfahren: Die ständige Praxis, dass ein hängiges verwaltungsrechtliches Verfahren (Reconsiderazione, Rekurs) den strafrechtlichen Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts nicht unterbricht, da diese Rechtsmittel grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung entfalten, wird bestätigt. Der Betroffene muss die Schweiz fristgerecht verlassen und gegebenenfalls von ausserhalb seine Rechte geltend machen.

• Amtliche Verteidigung bei Bagatellfällen: Die Verweigerung der amtlichen Verteidigung bei Strafen unter dem Bagatellschwellenwert (Art. 132 Abs. 3 StPO) und bei zumutbarer Selbstverteidigung entspricht gefestigter Praxis (vgl. 1B_12/2020 E. 3; 1B_24/2015).

Das Urteil bringt keine Rechtsfortentwicklung; es bestätigt die vorhandene Praxis in einem Fall, in dem der Beschwerdeführer seine Rügen nicht den erhöhten Begründungsanforderungen des bundesgerichtlichen Verfahrens unterwarf.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde im vereinfachten Verfahren (Art. 109 BGG) ab. Das Urteil illustriert drei Punkte von praktischer Relevanz: Erstens entfalten verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe gegen Wegweisungsentscheide grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung; der Betroffene muss die Schweiz verlassen und kann von ausserhalb seine Rechte verfolgen. Zweitens genügt die blosse Unkenntnis der Rechtswidrigkeit nicht, um den Vorsatz auszuschliessen, wenn die Umstände — abgelaufene Bewilligung, fristgemäss zugestellte Wegweisung — eindeutig sind. Drittens bleibt die amtliche Verteidigung bei Bagatellfällen (Geldstrafen unter 120 Tagessätzen) reserviert, zumal wenn die beschuldigte Person über ausreichende Bildung und Sprachkenntnisse verfügt. Das Verfahren zeigt die Grenzen des bundesgerichtlichen Überprüfungsanspruchs auf: Wer appellatorisch und ohne Willkürwürdigung vorgeht, dessen Rügen werden im vereinfachten Verfahren gar nicht erst sachlich geprüft.