B-590/2026 — Pflicht zum Bahntransport als fehlende technische Spezifikation: Widerruf, Abbruch und Neuausschreibung als Konsequenz eines Ausschreibungsfehlers

Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen · Vorinstanz: Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (Vergabestelle) · Besetzung: Abteilung II, Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christian Winiger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann · Verfahrensergebnis: Beschwerde teilweise gutgeheissen; Verfahrensabbruch und Neuausschreibung angeordnet; keine Verfahrenskosten, Parteientschädigung von Fr. 17'198.70

Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer, Abteilung II) klärt die Grenzen der vorinstanzlichen Wiedererwägung pendente lite im Vergaberecht: Eine Abbruchverfügung, mit der die Vergabestelle das Verfahren statt eines direkten Zuschlags an die beschwerdeführende Anbieterin abbricht, beseitigt die Beschwerde nicht; sie ist nichtig und gilt als Antrag an das Gericht.
• Entscheidung: Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin auf direkten Zuschlag wird abgewiesen, da der Bahntransport in den Ausschreibungsunterlagen nicht als technische Spezifikation enthalten war; das Subeventualbegehren auf Neuausschreibung wird gutgeheissen.
• Bedeutung: Der Entscheid bestätigt die Lehre aus BGE 148 I 53 und BGer 2C_553/2015, dass der Devolutiveffekt einer Beschwerde die Vergabestelle nicht zum Abbruch «aus dem Stand» befugt, und präzisiert, dass eine kantonale Umweltbestimmung (Pflicht zum Bahntransport) nur dann als Ausschreibungsanforderung gilt, wenn sie in den Ausschreibungsunterlagen konkret umgesetzt wurde.

Sachverhalt

Ausschreibung und Zuschlag

Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) schrieb am 30. Mai 2025 auf SIMAP einen Auftrag für den Baugrubenaushub im Rahmen des Gesamtprojekts «Erweiterung Sammlungszentrum SNM» in Affoltern am Albis aus (CPV-Code 45112000, SIMAP-Projektnummer #17416-01). Drei Angebote gingen ein, darunter dasjenige der späteren Beschwerdeführerin (X._______ AG). Mit Verfügung vom 23. Dezember 2025 erteilte das BBL den Zuschlag an die Y._______ AG zum Preis von Fr. 4'654'682.33 (inkl. MWST). Das Angebot der Beschwerdeführerin lag bei Fr. 7'448'099.55 (inkl. MWST) — also rund 60 % über dem der Zuschlagsempfängerin. Im Debriefing vom 13. Januar 2026 nannte die Vergabestelle den Preisunterschied als wesentlichen Grund für die Nichtberücksichtigung.

Beschwerde und pendente lite erlassene Verfügungen

Die Beschwerdeführerin erhob am 26. Januar 2026 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-590/2026) mit dem Hauptbegehren, der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Sie argumentierte, als einzige Anbieterin habe sie die Kosten für den gesetzlich vorgeschriebenen Bahntransport des Aushubmaterials eingerechnet. Die massiven Preisunterschiede liessen sich nur dadurch erklären, dass die Konkurrenz diese kantonale Pflicht nicht einkalkuliert habe. Die Instruktionsrichterin ordnete am 27. Januar 2026 an, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.

Während des hängigen Verfahrens zog die Vergabestelle am 18. Februar 2026 den Zuschlag in Wiedererwägung und brach am 19. Februar 2026 das Vergabeverfahren ab, um den Auftrag neu auszuschreiben. Die Beschwerdeführerin erhob gegen beide Verfügungen jeweils separate Beschwerden (B-1249/2026 und B-1296/2026). Die drei Verfahren wurden unter B-590/2026 vereinigt.

Hintergrund: Kantonale Pflicht zum Bahntransport

Die Baudirektion des Kantons Zürich hatte in ihrer Gesamtverfügung vom 23. Oktober 2024 festgehalten, dass das Bauvorhaben aufgrund der Aushubmenge (> 25'000 Festkubikmeter) der Pflicht zum Bahntransport unterliege (§ 232a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich [PBG, 700.1] i.V.m. der Verordnung vom 3. Februar 2021 über den Bahntransport von Aushub und Gesteinskörnung [BTV]). Die Gemeinde Affoltern am Albis erteilte am 7. Januar 2025 die Baubewilligung mit der Auflage «Transportkonzept Bahntransport von Aushub und Gesteinskörnung». Die Pflicht besteht für 80 % des Aushubs und 60 % der Gesteinskörnung. Die Vergabestelle gab unbestritten an, dass in den Ausschreibungsunterlagen auf diese Pflicht weder ausdrücklich noch implizit hingewiesen wurde.

Erwägungen

Zuständigkeit und Anwendungsbereich des BöB

Das Bundesverwaltungsgericht bejaht seine Zuständigkeit nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e–g des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1). Der einzelne Baugrubenaushub-Auftrag erreicht den Schwellenwert für Bauleistungen von 8,7 Mio. Fr. (Anhang 4 Ziff. 1 zum BöB) zwar nicht selbst, doch nach Art. 16 Abs. 4 BöB finden die Bestimmungen für den Staatsvertragsbereich auch Anwendung, wenn der Gesamtwert mehrerer Bauleistungen für die Realisierung eines Bauwerks den Schwellenwert erreicht. Da der Verpflichtungskredit für das Gesamtprojekt 92,4 Mio. Fr. beträgt, ist der Staatsvertragsbereich eröffnet.

Beschwerdelegitimation

Das Gericht prüft die Beschwerdelegitimation nach Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG und der Rechtsprechung des Bundesgerichts:

Art. 58 VwVG (SR 172.021)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. 2 Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis. 3 Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist; Artikel 57 findet Anwendung, wenn die neue Verfügung auf einem erheblich veränderten Sachverhalt beruht oder eine erheblich veränderte Rechtslage schafft.»

Nach BGE 141 II 14 E. 4 ff. («Monte Ceneri») genügt die blosse Teilnahme am Offertverfahren nicht. Der unterlegene Anbieter ist nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten. Diese ist im Stadium der Eintretensprüfung glaubhaft zu machen (BGE 141 II 14 E. 5.1). Da unbestritten ist, dass die Vergabestelle zum Bahntransport verpflichtet ist und die anderen Angebote dies nicht vorsehen, ist die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht, dass sie eine reelle Chance auf den Zuschlag hat. Das Gericht bejaht die Legitimation für das Begehren auf Zuschlagserteilung an sich selbst.

Wiedererwägung pendente lite: Grenzen im Vergaberecht

Die zentrale verfahrensrechtliche Frage betrifft die Wiedererwägung der Vergabestelle nach Art. 58 VwVG. Das Gericht hält — unter Berufung auf BGE 148 I 53 E. 1.2 und die eigene ständige Praxis (BVGE 2024 IV/5 E. 2.4) — fest, dass eine pendente lite erlassene neue Verfügung das Beschwerdeverfahren nur gegenstandslos macht, soweit sie den Beschwerdebegehren entspricht. Dies gilt auch unter dem neuen BöB, da dieses keine den Devolutiveffekt derogierende Bestimmung enthält.

Der Widerruf des Zuschlags vom 18. Februar 2026 entspricht dem Beschwerdebegehren insoweit, als die Beschwerdeführerin die Aufhebung des ursprünglichen Zuschlags verlangt hatte. In diesem Punkt ist die Beschwerde teilweise gegenstandslos geworden. Die Beschwerdeführerin ist durch den Widerruf jedoch nicht beschwert — einzig die Zuschlagsempfängerin wäre beschwert, und diese hat den Widerruf nicht angefochten. Er ist daher in Rechtskraft erwachsen. Auf die Beschwerde gegen den Widerruf (B-1249/2026) ist mangels Beschwer nicht einzutreten.

Hinsichtlich der Abbruchverfügung vom 19. Februar 2026 kommt das Gericht zum Kernsatz: Die Abbruchverfügung entspricht dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin (Zuschlag an sich selbst) offensichtlich nicht. Die Beschwerdeführerin hat sich nicht mit einem Abbruch einverstanden erklärt. Das Beschwerdeverfahren ist durch die Abbruchverfügung nicht gegenstandslos geworden. Die pendente lite erlassene Abbruchverfügung ist nichtig und hat in diesem Kontext lediglich die Bedeutung eines Antrags der Vergabestelle an das Gericht. Wie der Glossagens-Kommentar zu Art. 58 VwVG darlegt, darf die Vorinstanz das Institut der Wiedererwägung nicht zweckentfremden, um der Beschwerdeinstanz den Streitgegenstand durch prozessuale Scheingestaltungen zu entziehen (vgl. die Kasuistik zum Verfahrensabbruch als verdeckte Verweigerung im Vergaberecht im Kommentar zu Art. 58 VwVG, Abschnitt A). Der dort dokumentierte Fall BGer 2C_553/2015 — in dem das BBL während hängiger Beschwerde eine formelle Abbruchverfügung erliess, obwohl es die Leistungen weiterhin benötigte — wurde vom Bundesgericht als unzulässige Kompetenzanmassung qualifiziert. Der vorliegende Fall bestätigt diesen Ansatz: Die Vergabestelle ist nicht befugt, pendente lite einen Abbruch zu verfügen, wenn der Beschwerdeführer den direkten Zuschlag an sich selbst verlangt.

Technische Spezifikationen und Vertrauensprinzip

Art. 30 Abs. 1 BöB (SR 172.056.1)

«Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung.»

Das Gericht wendet das Vertrauensprinzip an: Die Anbieterinnen dürfen darauf vertrauen, dass die Auftraggeberin die Vergabeanforderungen so versteht, wie der angesprochene Fachkreis sie verstehen durfte und musste (BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anbieterinnen hätten die gesetzliche Pflicht zum Bahntransport nach § 232a Abs. 1 PBG kennen müssen, zumal die Ausschreibungsunterlagen mehrfach auf «gesetzliche Bestimmungen» verwiesen hätten. Das Gericht folgt dieser Argumentation nicht: Es widerspräche offensichtlich Treu und Glauben, eine Leistung, die Mehrkosten von mehr als der Hälfte des gesamten Angebotspreises verursachen könnte, als technische Spezifikation zu behandeln, wenn sie sich lediglich aus lokalen Gegebenheiten ergibt, in den Ausschreibungsunterlagen aber weder ausdrücklich erwähnt noch konkret verlangt wurde. Der vage Verweis auf örtliche Pflichten und auf «gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Umwelt» genügt nicht, um die Pflicht zum Bahntransport als Inhalt der Ausschreibung erscheinen zu lassen. Der ausgeschriebene Beschaffungsgegenstand ist daher ein Auftrag für den Baugrubenaushub ohne Verpflichtung zum Bahntransport.

Daraus folgt: Das Angebot der Beschwerdeführerin ist nicht das wirtschaftlich günstigste, weil es eine Leistung enthält, die gar nicht ausgeschrieben war. Das Haupt- und Eventualbegehren um direkten Zuschlag erweist sich als unbegründet.

Abbruch und Neuausschreibung

Art. 43 Abs. 1 und 2 BöB (SR 172.056.1)

«1 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen, insbesondere wenn: a. sie von der Vergabe des öffentlichen Auftrags aus zureichenden Gründen absieht; b. kein Angebot die technischen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfüllt; c. aufgrund veränderter Rahmenbedingungen vorteilhaftere Angebote zu erwarten sind; d. die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten; e. hinreichende Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbieterinnen bestehen; f. eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen erforderlich wird. 2 Im Fall eines gerechtfertigten Abbruchs haben die Anbieterinnen keinen Anspruch auf eine Entschädigung.»

Das Gericht lässt ausdrücklich offen, ob die Voraussetzungen für einen «gerechtfertigten» Abbruch nach Art. 43 Abs. 1 BöB vorliegen, da die Notwendigkeit für eine Neuausschreibung offensichtlich allein im Fehler der Vergabestelle bei der ersten Ausschreibung zu suchen ist. Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Abbruch dem gemeinsamen Rechtsbegehren beider Parteien entspricht und die Beschwerdeführerin keinen Schadenersatz nach Art. 58 Abs. 4 BöB verlangt. Dem Subeventualbegehren auf Ausschreibungswiederholung wird stattgegeben.

Kosten und Entschädigung

Da das Rechtsmittelverfahren durch den Fehler der Vergabestelle verursacht wurde — sie hatte die in der Gesamtverfügung und Baubewilligung enthaltene Auflage zum Bahntransport in den Ausschreibungsunterlagen nicht umgesetzt und auch auf die Rückmeldung der Beschwerdeführerin nicht adäquat reagiert —, behandelt das Gericht die Rückweisung zur Neuausschreibung im Kostenpunkt wie ein vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerin. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt; der Kostenvorschuss von Fr. 11'000.– wird zurückerstattet. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 17'198.70 (ohne MWST, da vorsteuerabzugsberechtigt) zu Lasten der Vergabestelle zugesprochen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung der Grundsätze von BGE 148 I 53 und BGer 2C_553/2015 zur Wiedererwägung pendente lite im Vergaberecht

Der Entscheid bestätigt die vom Bundesgericht in BGE 148 I 53 E. 1.2 aufgestellten und seither konstant angewendeten Grundsätze zur Wiedererwägung pendente lite im Vergaberecht: Eine neue Verfügung der Vorinstanz macht das Beschwerdeverfahren nur gegenstandslos, soweit sie den Beschwerdebegehren entspricht. Die vom Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2024 IV/5 E. 2.4 entwickelte Fortführung dieses Grundsatzes unter dem neuen BöB — wonach die Vergabestelle nicht befugt ist, pendente lite einen Abbruch zu verfügen, wenn der Beschwerdeführer den direkten Zuschlag an sich selbst verlangt — wird durch den vorliegenden Entscheid in der Sache angewendet und damit bestätigt. Wie der Glossagens-Kommentar zu Art. 58 VwVG im Abschnitt zur Durchbrechung des Devolutiveffekts darlegt, darf die Vorinstanz das Rechtsinstitut der Wiedererwägung nicht zweckentfremden, um der Beschwerdeinstanz den Streitgegenstand durch prozessuale Scheingestaltungen zu entziehen (vgl. Kommentar zu Art. 58 VwVG, Abschnitt A: Kasuistik Verfahrensabbruch). Der dort dokumentierte Fall BGer 2C_553/2015 — ebenfalls eine Abbruchverfügung des BBL während hängiger Beschwerde — wurde als unzulässige Kompetenzanmassung aufgehoben. Das Bundesverwaltungsgericht geht im vorliegenden Fall einen Schritt weiter: Es qualifiziert die Abbruchverfügung nicht bloss als unzulässig, sondern als nichtig und behandelt sie als blossen Antrag an das Gericht. Dies entspricht der im Glossagens-Kommentar dargelegten dogmatischen Einordnung, wonach eine Verfügung, die nicht zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei ergeht, keine verfahrensbeendende Wirkung entfaltet (vgl. Kommentar zu Art. 58 VwVG, Abschnitt C: Begünstigungsgebot).

Bestätigung von BGE 141 II 14 «Monte Ceneri» zur Beschwerdelegitimation und zum Vertrauensprinzip

Die Anwendung der Monte-Ceneri-Kriterien zur Beschwerdelegitimation (reelle Chance auf den Zuschlag, Glaubhaftmachung im Eintretensstadium nach der Theorie des doppelrelevanten Sachverhalts) entspricht der etablierten Rechtsprechung. Auch die Anwendung des Vertrauensprinzips auf technische Spezifikationen (BGE 141 II 14 E. 7.1) wird bestätigt. Das Gericht präzisiert jedoch, dass dieses Prinzip nicht nur für Eignungs- und Zuschlagskriterien gilt, sondern auch für die Abgrenzung, was überhaupt als technische Spezifikation Inhalt der Ausschreibung geworden ist: Eine kantonale Umweltbestimmung, die in den Ausschreibungsunterlagen nicht konkret umgesetzt wurde, gehört nicht zum ausgeschriebenen Leistungsinhalt, selbst wenn die Vergabestelle sie als Bauherrin einzuhalten hat und einzelne Anbieterinnen sie aufgrund ihrer örtlichen Kenntnisse gleichwohl einkalkulieren. Diese Klarstellung grenzt sich von einer Auffassung ab, die den Anbietern eine eigenständige Pflicht zur Ermittlung örtlicher Rechtsvorschriften auch dann zumuten will, wenn die Ausschreibungsunterlagen stumm bleiben.

Abgrenzung zu BGE 134 II 192

BGE 134 II 192 E. 2.3 stellte fest, dass die Vergabestelle ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen kann, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Der vorliegende Entscheid schränkt diese Befugnis prozessual ein: Ausserhalb eines hängigen Beschwerdeverfahrens unbestritten, steht der Vergabestelle das Abbruchsrecht während eines hängigen Beschwerdeverfahrens nur im Rahmen von Art. 58 VwVG zu. Der Abbruch «aus dem Stand» gegen den Willen des Beschwerdeführers ist nicht zulässig, wenn dieser den direkten Zuschlag an sich selbst verlangt.

Noch nicht höchstrichterlich geklärt: Nichtigkeit der Abbruchverfügung

Die Qualifikation der pendente lite erlassenen Abbruchverfügung als nichtig (und nicht bloss aufhebbar) ist eine konsequente, aber in dieser Schärfe noch nicht höchstrichterlich bestätigte dogmatische Position. BGE 148 I 53 befasste sich mit der ungeteilten Wirkung der Zuschlagsverfügung und der Koordination mehrerer Beschwerden, nicht direkt mit der Nichtigkeit eines pendente lite Abbruchs. BGer 2C_553/2015 hob die Abbruchverfügung auf, qualifizierte sie jedoch nicht ausdrücklich als nichtig. Gegen den vorliegenden Entscheid ist innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht möglich (vgl. Rechtsmittelbelehrung). EineBGer-Bestätigung der Nichtigkeitsqualifikation steht noch aus.

Fazit

Der Entscheid behandelt ein praktisch bedeutsames und prozessual komplexes Szenario im öffentlichen Beschaffungswesen: Eine Vergabestelle, die bei der Ausschreibung eine kantonale Umweltbestimmung (Pflicht zum Bahntransport) übersehen hat, wird von einer unterlegenen Anbieterin mit dem Hauptbegehren auf direkten Zuschlag herausgefordert und versucht — während des Beschwerdeverfahrens — durch Widerruf, Abbruch und Neuausschreibung aus der Angelegenheit herauszukommen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht konsequent die Grenzen der vorinstanzlichen Wiedererwägung pendente lite nach: Der Widerruf macht die Beschwerde nur teilweise gegenstandslos (in Bezug auf die Aufhebung des ursprünglichen Zuschlags); der Abbruch, der nicht den Begehren der Beschwerdeführerin entspricht, ist nichtig und gilt als Antrag an das Gericht.

Materiell verneint das Gericht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf den direkten Zuschlag, da der Bahntransport nicht als technische Spezifikation ausgeschrieben war — eine Auslegung, die auf dem Vertrauensprinzip (BGE 141 II 14 «Monte Ceneri») beruht und die Grenzen einer Rügepflicht der Anbieterinnen für örtliche Rechtsvorschriften aufzeigt. Dem gemeinsamen Begehren auf Neuausschreibung wird entsprochen. Im Kostenpunkt wird der Fehler der Vergabestelle zu deren Lasten qualifiziert: Die Beschwerdeführerin obsiegt vollumfänglich, erhält eine Parteientschädigung, und es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

Der Entscheid ist ein instruktiver Beitrag zur Dogmatik der Wiedererwägung pendente lite im Vergaberecht und zur Frage, ab wann eine kantonale Umweltbestimmung Teil der technischen Spezifikationen wird. Er dürfte für künftige Fälle von Ausschreibungsfehlern und Abbruchversuchen während hängiger Beschwerdeverfahren richtungsweisend sein. Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist möglich und — insbesondere hinsichtlich der Nichtigkeitsqualifikation der Abbruchverfügung — nicht ausgeschlossen.