Verwaltungsgericht AG WBE.2026.26 — Freihändige Vergabe eines Linearbeschleunigers

Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen · Gericht: Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer · Besetzung: 3 Richter/innen · Verfahrensergebnis: Beschwerde gutgeheissen, Zuschlag aufgehoben

Executive Summary

• Kernpunkt: Ein Spital (B._____ AG) hatte die freihändige Vergabe eines Linearbeschleunigers (ca. 4,66 Mio. Franken) an die C._____ AG gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. c und e BöB/IVöB vorgenommen, ohne eine ausreichend dokumentierte Marktanalyse durchzuführen.
• Entscheidung: Das Verwaltungsgericht AG hebt den Zuschlag auf, weil die Vergabestelle ihre Beweispflicht für das Fehlen einer angemessenen Alternative nicht erfüllt hat. Die vorgenommenen Abklärungen beschränkten sich auf Kongressbesuche und Fachliteratur, ohne konkrete Anbieterabklärungen oder einen Request for Information (RFI) durchzuführen.
• Bedeutung: Der Entscheid bestätigt die praxisändernde Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 150 II 105, wonach die Vergabestelle — nicht der Beschwerdeführer — die Beweislast für das Fehlen einer angemessenen Alternative trägt. Er illustriert an einem hochpreisigen Medizinaltechnik-Fall, dass eine aktive und dokumentierte Marktabklärung unerlässlich ist und reine Literaturrecherche allein nicht genügt.

Sachverhalt

Die B._____ AG, ein Auftraggeber im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVöB, veröffentlichte auf www.simap.ch die freihändige Vergabe eines zweiten Linearbeschleunigers (Typ G._____ AD) an die C._____ AG zum Preis von rund 4,66 Millionen Franken (ohne MWST). Der Zuschlag erfolgte am 29. Dezember 2025. Bereits zuvor hatte die B._____ AG einen am 17. Oktober 2025 in Wiedererwägung gezogenen, gleichartigen Zuschlag nach Beschwerde der A._____ GmbH zurückgezogen (Verfahren WBE.2025.340, als gegenstandlos geworden abgeschrieben).

Die A._____ GmbH, Mitbieterin und Herstellerin der konkurrierenden Linearbeschleuniger-Systeme A._____ AC und A._____ AH, erhob erneut Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Zuschlags, eventualiter die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit sowie Schadenersatz. Sie rügte, die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe nach Art. 21 Abs. 2 lit. c und e IVöB seien nicht erfüllt; es existierten angemessene Alternativen zum zugeschlagenen Gerät.

Die Vergabestelle begründete die freihändige Vergabe damit, dass der G._____ AD das einzige auf dem Markt verfügbare Gerät sei, das die Anforderungen an eine klinisch validierte, online-adaptive Strahlentherapie (oART) mit vollintegriertem, CE-zertifiziertem CBCT-basiertem Workflow erfülle. Zudem sei nur ein Gerät der Zuschlagsempfängerin — die auch den bereits vorhandenen Linearbeschleuniger AF geliefert habe — mit der bestehenden Systemlandschaft kompatibel und als Redundanzgerät geeignet. Ein Herstellermix sei betrieblich und wirtschaftlich nicht tragbar.

Erwägungen

Beschwerdelegitimation und doppelrelevanter Sachverhalt

Das Verwaltungsgericht bejaht die Beschwerdelegitimation der A._____ GmbH. Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer glaubhaft macht, dass er die nachgefragte Leistung oder damit substituierbare Leistungen erbringen kann und erbringen will (Art. 56 Abs. 5 IVöB). Ob die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand zulässigerweise so eng festgelegt hat, dass nur ein Anbieter in Frage kommt, oder ob eine substituierbare Leistung existiert, bildet einen doppelrelevanten Sachverhalt: Er ist sowohl vorfrageweise für die Prozessvoraussetzungen als auch Gegenstand der materiellen Beurteilung relevant. Für die Eintretensprüfung genügt es, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht, ein potenzieller Anbieter der zugeschlagenen oder einer substituierbaren Leistung zu sein. Die Beweislast für die Voraussetzungen der freihändigen Vergabe liegt in beiden Stadien bei der Vergabestelle (vgl. BGE 150 II 105, E. 5.10 und 5.11; BVGer B-6972/2023 vom 23. Juli 2024, E. 2.2).

Das Gericht hält fest, dass die A._____ GmbH mit ihrem System A._____ AC — einem ebenfalls CBCT-basierten oART-Linearbeschleuniger — glaubhaft gemacht hat, eine substituierbare Leistung erbringen zu können. Die modulare Struktur mit Dritthersteller-Software wird von der Vergabestelle zwar kritisiert, aber nicht substanziert als unrichtig widerlegt. Unklar bleibt insbesondere, wieso eine Redundanz zum vorhandenen AF nur mit dem G._____ AD möglich sein soll.

Ausnahmetatbestände der freihändigen Vergabe (Art. 21 Abs. 2 lit. c und e BöB)

Die massgebliche Bestimmung lautet:

Art. 21 Abs. 2 BöB (SR 172.056.1)

«Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist: […] c. Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative. […] e. Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.»

Das Verwaltungsgericht betont, dass die Ausnahmebestimmungen von Art. 21 Abs. 2 BöB/IVöB generell restriktiv zu verstehen und eng auszulegen sind. Sie sind nur anwendbar, wenn zwingende sachliche Gründe vorliegen, die von der Vergabestelle nachzuweisen sind. In Bezug auf Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB ist die Vergabestelle gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts sowohl für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes der technischen Besonderheiten als auch für das Fehlen einer angemessenen Alternative beweispflichtig (BGE 150 II 105, E. 5.9.4). Diese Beweispflicht verlangt notwendigerweise, dass die Vergabestelle aktiv prüft, ob eine angemessene Alternative existiert, was eine gründliche und sorgfältige Marktabklärung einschliesslich der Kosten voraussetzt, die entsprechend detailliert zu dokumentieren ist. Bei Beschaffungen im Geltungsbereich des Staatsvertragsrechts haben sich die Abklärungen geographisch nicht auf die Schweiz zu beschränken, sondern den gesamten relevanten Markt (GPA-Mitgliedstaaten) miteinzubeziehen.

Ungenügende Marktabklärung

Die Vergabestelle berief sich darauf, dass interne Fachpersonen (Leiter Radioonkologie, Leiter Medizintechnik, Leiter Medizinphysik) durch Konsultation von Fachliteratur und Besuch von Industrieausstellungen an Fachkongressen eine Marktabklärung durchgeführt hätten. Weitere Abklärungen seien nicht erfolgt, da der Markt überschaubar sei und die Alternativlosigkeit offensichtlich sei. Es bestünde keine Verpflichtung, potenzielle Anbieter zu kontaktieren.

Das Verwaltungsgericht hält diese Abklärungen für ungenügend. Es fehlen jegliche Angaben zu den Kongress- und Ausstellungsbesuchen; sie sind nicht ansatzweise dokumentiert. Die vorgelegte Liste von Fachartikeln betrifft die klinische Anwendung des G._____ AD, lässt aber keinen Rückschluss auf die Marktsituation bei medizinischen Linearbeschleunigern und die Frage von Alternativprodukten zu. Auf dem internationalen Markt existieren neben der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin weitere Hersteller. Angesichts des Auftragswerts von rund 4,7 Millionen Franken und der Komplexität des Auftrags hätte sich ein Request for Information (RFI) — seit 2025 auch über www.simap.ch möglich — aufgedrängt, um zu klären, ob tatsächlich nur die C._____ AG in Frage kommt. Die Vermutung der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe sich aufgrund eines bestehenden Partnerschaftsvertrags (Volumen ca. 44 Mio. Franken) von vornherein auf die C._____ AG festgelegt, ist nicht von der Hand zu weisen, zumal in der ersten Zuschlagspublikation ausdrücklich auf diesen Partnerschaftsvertrag Bezug genommen wurde.

Folgeauftrag nach Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB

Zusätzlich prüft das Gericht, ob die Voraussetzungen für eine freihändige Ergänzungsbeschaffung nach Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB erfüllt sind. Eine solche setzt voraus, dass zwischen Erst- und Folgebeschaffung ein angemessenes Verhältnis besteht: der Auftragswert des Folgeauftrags darf denjenigen des Grundauftrags nicht überschreiten. Der Grundauftrag (Kauf des AF-Linearbeschleunigers 2015) betrug rund zwei Millionen Franken, während der streitbetroffene Folgeauftrag 4,66 Millionen Franken (ohne MWST) erreicht. Selbst bei Einbezug wiederkehrender Kosten (3,5 Mio. Franken pro Gerät) liegt der Folgeauftrag deutlich über dem Grundauftrag. Der Partnerschaftsvertrag mit einem Volumen von rund 44 Millionen Franken vermag keine Grundlage für einen freihändigen Folgeauftrag zu bilden.

Abgrenzung zum früheren Entscheid WBE.2009.207

Die Vergabestelle berief sich auf den eigenen Entscheid WBE.2009.207 (AGVE 2009, S. 207), in dem eine freihändige Vergabe eines MRI-Geräts mit 70 cm Magnetöffnung gutgeheissen worden war. Das Verwaltungsgericht grenzt ab: Damals war unbestritten, dass die Beschwerdeführerin kein Gerät mit dem geforderten Röhrendurchmesser anbieten konnte und bei einer öffentlichen Ausschreibung nicht für den Zuschlag in Frage gekommen wäre. Vorliegend vertritt die Beschwerdeführerin hingegen den Standpunkt, dass sie die technischen Anforderungen erfüllt und substituierbare Leistungen erbringen kann. Die Sachverhalte sind daher nicht vergleichbar.

Einordnung in die Rechtsprechung

Der Entscheid reiht sich in die praxisändernde Rechtsprechung des Bundesgerichts ein, die mit BGE 150 II 105 vom 6. November 2023 begründet wurde. Das Bundesgericht hat dort — in teilweiser Aufgabe der sogenannten «Microsoft-Praxis» aus BGE 137 II 313 — die Beweislast für das Fehlen einer angemessenen Alternative bei freihändigen Vergaben neu verteilt: Nicht mehr der Beschwerdeführer muss beweisen, dass es eine Alternative gibt, sondern die Vergabestelle muss beweisen, dass es keine gibt. Der Aargauer Entscheid wendet diese neue Beweislastverteilung konsequent an und zeigt auf, dass die Vergabestelle ihrer aktiven Prüfungs- und Dokumentationspflicht nicht mit blosser Literaturrecherche und Kongressbesuchen nachkommen kann.

Diese Linie wurde zwischenzeitlich auch vom Bundesverwaltungsgericht B-6972/2023 vom 23. Juli 2024 (SAP-Freihandvergabe) und vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (VB.2025.00206 vom 16. April 2026, IT-Dienstleistung) bestätigt. Das Bundesgericht hat in BGer 2C_285/2025 vom 24. März 2026 (Erweiterung von eFisc) die neue Praxis ebenfalls angewendet. Der vorliegende Entscheid ergänzt diese Kasuistik um einen Fall aus dem Medizinaltechnik-Bereich und präzisiert, dass auch bei hochspezialisierten Nischenmärkten mit überschaubarer Anbieterzahl eine aktive und dokumentierte Marktabklärung erforderlich ist — insbesondere wenn der Auftragswert im GPA-Schwellenwertbereich liegt und ein Request for Information als einfaches und geeignetes Instrument zur Verfügung steht.

Besonders bemerkenswert ist der Hinweis auf den bestehenden Partnerschaftsvertrag (44 Mio. Franken Volumen), der den Verdacht nahelegt, dass die Vergabestelle sich von vornherein auf die Zuschlagsempfängerin festgelegt hatte. Dieser Umstand verstärkt die Anforderung an eine sorgfältige und transparente Marktabklärung, um den Anschein einer Vorab-Festlegung zu widerlegen. Art. 21 Abs. 5 BöB, der eine Umschreibung von Aufträgen mit der Absicht untersagt, von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin in Frage kommen zu lassen, wurde von den Kantonen nicht in die IVöB aufgenommen — die darin liegende Gefahr wird jedoch durch die strenge Beweispflicht der Vergabestelle abgefedert.

Der Beschwerdeweg ans Bundesgericht ist offen. Art. 83 lit. f BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen aus, soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder der Schwellenwert nicht erreicht ist:

Art. 83 lit. f BGG (SR 173.110)Kommentierung auf glossagens.ch

«Die Beschwerde ist unzulässig gegen: […] f. Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn: 1. sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder 2. der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht.»

Der Auftragswert von 4,66 Millionen Franken (ohne MWST) übersteigt den massgebenden Schwellenwert. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung könnte sich hier stellen, insbesondere im Hinblick auf die Frage, welche Anforderungen an die Tiefe und Methodik der Marktabklärung bei hochspezialisierten Beschaffungen mit überschaubarem Markt zu stellen sind. Gemäss opencaselaw ist bislang kein Weiterzug ans Bundesgericht verzeichnet.

Fazit

Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wendet die praxisändernde Rechtsprechung des Bundesgerichts aus BGE 150 II 105 konsequent an und hebt die freihändige Vergabe eines Linearbeschleunigers im Wert von rund 4,66 Millionen Franken auf. Der Entscheid verdeutlicht, dass die Vergabestelle ihre Beweispflicht für das Fehlen einer angemessenen Alternative nicht mit Literaturrecherche und undokumentierten Kongressbesuchen erfüllen kann, sondern aktive Marktabklärungen — nötigenfalls mittels RFI — durchzuführen und zu dokumentieren hat. Dies gilt auch bei hochspezialisierten Beschaffungen in Nischenmärkten und insbesondere bei bestehenden Partnerschaftsverträgen mit dem Zuschlagsempfänger, die den Verdacht einer Vorab-Festlegung nahelegen. Der Entscheid ist ein Beleg dafür, dass die neue Beweislastverteilung in der Vergabepraxis zu einem deutlich höheren Dokumentationsstandard bei freihändigen Vergaben führt.