ATA/1053/2026 — Beschwerdebefugnis bei Konzessionsvergabe: Ausschluss eines Bieters und ultima ratio der Verfahrenswiederholung

Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen / Binnenmarktrecht · Gericht: Cour de justice GE, Chambre administrative (ATA) · Besetzung: Präsidentin Krauskopf, Richter Verniory, Payot Zen-Ruffinen, Mascotto, Pernet · Verfahrensergebnis: Beschwerde als unzulässig erklärt (Nichteintreten)

Executive Summary

• Kernpunkt: Ein ausgeschlossener Bieter, dessen Angebot die Eignungskriterien nicht erfüllt hat, besitzt keine Beschwerdebefugnis gegen die Zuschlagserteilung, es sei denn, er macht schwere Verfahrens- oder Kompetenzmängel glaubhaft, die die Wiederholung des gesamten Ausschreibungsverfahrens rechtfertigen.
• Entscheidung: Die Cour de justice GE erklärt die Beschwerde der ungarischen A.______ gegen die Zuschlagserteilung der Werbekonzession des Genfer Flughafens als unzulässig. Weder die Auswertung nur eines Angebots noch der Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionärs stellen für sich allein einen schweren Verfahrensmangel dar, der eine Gesamtinvalidierung erzwingt.
• Bedeutung: Das Urteil bestätigt die restriktive BGer-Rechtsprechung zur Unterbrechung eines Ausschreibungsverfahrens als ultima ratio (BGE 141 II 353) und grenzt den Begriff der Vorbefassung (pré-implication) vom blossen Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionärs ab. Es präzisiert, dass die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zwingend eine Vergleichbarkeit mehrerer Angebote verlangt.
• Instanzenzug: Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist grundsätzlich möglich (Art. 82 ff. BGG); ein solcher ist in der OpenCaseLaw-Datenbank bisher nicht verzeichnet. Der Parallelentscheid gegen den Ausschluss (ATA/1000/2026 vom 15. September 2026) wies die Beschwerde ab.

Sachverhalt

Der Genfer Flughafen (AIG), ein autonome öffentlich-rechtliche Anstalt, veröffentlichte am 24. Februar 2026 auf SIMAP eine Ausschreibung (Nr. 32'265) für eine exklusive Konzession zur Bewirtschaftung der Werbeflächen im Flughafen für die Periode vom 1. Januar 2027 bis 31. Dezember 2034. Die Ausschreibung fiel in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM (SR 943.02), da sie die Übertragung eines kantonalen Monopols an Private betrifft; nicht hingegen in das öffentliche Beschaffungswesen im engeren Sinne (vgl. BGE 143 II 120 E. 6).

Zwei Angebote gingen fristgerecht ein: eines von A.______, einer auf Flughafenwerbung spezialisierten ungarischen Gesellschaft, und eines von B.______ AG, der bisherigen Konzessionärin (seit 2009). Das Angebot von A.______ war nicht mit den erforderlichen Bescheinigungen versehen (Sozialversicherungs- und Quellensteuer-Atteste sowie OCIRT-Bestätigung). Nach Gewährung einer Nachfrist von sieben Arbeitstagen reichte A.______ am 20. Mai 2026 zwar die Steuerbescheinigung ein, gab aber an, dass in Ungarn etwa 90 Tage benötigt würden, um die Sozialversicherungsbescheinigung zu erhalten. Daraufhin schloss die AIG am 4. Juni 2026 das Angebot von A.______ aus und erteilte der B.______ AG den Zuschlag — beide Entscheidungen ergingen am selben Tag.

A.______ erhob zwei getrennte Beschwerden: gegen den Ausschluss (Verfahren A/2481/2026, eingereicht am 6. Juli 2026) und gegen die Zuschlagserteilung (vorliegendes Verfahren, eingereicht am 6. August 2026). Am 7. Juli 2026 verfügte die Cour de justice superprovisorisch ein Unterzeichnungsverbot für den Konzessionsvertrag. Am 15. September 2026 wies das Gericht die Beschwerde gegen den Ausschluss ab (ATA/1000/2026): der Ausschluss wegen fehlender Bescheinigungen verletze weder das Übermassverbot noch den Grundsatz von Treu und Glauben; A.______ hatte insgesamt 87 Tage zur Beschaffung der Dokumente. Im vorliegenden Verfahren gegen die Zuschlagserteilung war somit die Vorfrage geklärt, ob A.______ überhaupt noch Beschwerdebefugnis besass.

Erwägungen

Massgebliche Bestimmung: Art. 2 Abs. 7 BGBM

Das Gericht stellt fest, dass der Streitgegenstand eine Konzession und nicht ein öffentlicher Auftrag ist (BGE 143 II 120 E. 6). Die Übertragung des Werbemonopols fällt jedoch in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM, was zwischen den Parteien unbestritten ist:

Art. 2 Abs. 7 BGBM (SR 943.02)

«Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen vor.»

Beschwerdebefugnis des ausgeschlossenen Bieters

Die Cour de justice prüft die Beschwerdebefugnis nach den allgemeinen Grundsätzen des Genfer Verwaltungsverfahrensrechts (Art. 60 Abs. 1 lit. a und b LPA-GE), die im Konzessionsrecht dieselben Kriterien anwendet wie im öffentlichen Beschaffungswesen (BGE 141 II 14 E. 2.3; BGer 2C_585/2021 vom 29. November 2022 E. 1.3.2). Danach setzt die Beschwerdebefugnis gegen einen Zuschlag voraus, dass der ausscheidende Bieter vor Vertragsabschluss reelle Chancen hatte, den Zuschlag selbst zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.1 und 4.6). Wer ein Angebot eingereicht hat, das die Eignungskriterien nicht erfüllt, ist von vornherein ohne schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Zuschlags.

Eine Ausnahme gilt, wenn der ausgeschlossene Bieter schwere Verfahrens- oder Kompetenzmängel rügt, die eine Wiederholung des gesamten Ausschreibungsverfahrens rechtfertigen könnten: in einem neuen Verfahren könnte er ein neues Angebot einreichen und seine Chancen erhöhen, was ihm die Beschwerdebefugnis verleiht (BGE 141 II 307 E. 6.3, 6.4 und 6.6). Der ausgeschlossene Bieter muss jedoch die Voraussetzungen für eine solche Gesamtinvalidierung glaubhaft machen (sog. «doppelte Relevanz»: die Frage der Zulässigkeit überschneidet sich mit derjenigen der materiellen Beurteilung; BGE 141 II 14 E. 5.1).

Da der Ausschluss von A.______ im Parallelverfahren rechtskräftig bestätigt wurde, hatte A.______ bei einer Aufhebung des Zuschlags allein keine Chance mehr, die Konzession zu erhalten. Das Gericht prüft somit, ob die von A.______ geltend gemachten Verfahrensmängel die Voraussetzungen für eine Gesamtinvalidierung glaubhaft machen.

Unterbrechung als ultima ratio: Fehlen von Konkurrenz durch einziges bewertetes Angebot

Das Gericht wendet die Rechtsprechung des Bundesgerichts an, wonach die Unterbrechung, Wiederholung oder Erneuerung eines Ausschreibungsverfahrens nur ausnahmsweise und bei einem wichtigen Grund möglich ist (ultima ratio; BGE 141 II 353 E. 6.1). Die restriktive Haltung begründet das Bundesgericht damit, dass der Auftraggeber jedem Bieter eine reelle und gerechte Chance auf den Zuschlag einräumen muss, die bei einer Unterbrechung ohne Zuschlagserteilung entzogen wird; zudem verursacht die Wiederholung Mehrkosten, kann die Chancen mindern und birgt die Gefahr, dass frühere Bieter von den Konkurrenzangeboten erfahren.

A.______ machte geltend, dass bei Auswertung nur eines einzigen Angebots (dasjenige von B.______) keine effektive Konkurrenz stattgefunden habe, was den Sinn und Zweck der Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM verfehle. Das Gericht folgt dieser Argumentation nicht: Es bestätigt, dass das Vorliegen eines einzigen Angebots zwar keine Vergleichbarkeit mehrerer Angebote erlaubt, dies aber nicht zwangsläufig einen Verfahrensmangel darstellt, der die Invalidierung des gesamten Verfahrens nach sich zieht. Vielmehr verleiht der Umstand, dass nur noch ein Bieter im Rennen ist, der Vergabebehörde lediglich die Befugnis (faculté), das Verfahren zu unterbrechen — sie ist dazu aber nicht verpflichtet (vgl. BGer 2D_25/2025 vom 19. Oktober 2025 E. 2.2). Die potestative Formulierung der gesetzlichen Bestimmungen bedeutet, dass selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes primär die Vergabebehörde über die Unterbrechung entscheidet und dabei einen weiten Ermessensspielraum geniesst (BGE 141 II 353 E. 6.2 und 6.3). Die AIG habe von diesem Ermessen Gebrauch gemacht und das Verfahren mit dem einzigen verbleibenden gültigen Angebot fortgeführt, ohne ihren Ermessensspielraum zu überschreiten.

Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionärs: keine Vorbefassung

A.______ rügte ferner einen Wettbewerbsnachteil durch den Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionärs B.______ und berief sich auf die Rechtsprechung zur Vorbefassung (pré-implication). Das Gericht stellt klar, dass eine Vorbefassung vorliegt, wenn ein Bieter an der Vorbereitung des Ausschreibungsverfahrens teilgenommen hat — etwa bei der Erstellung der Projektrundlagen, der Ausschreibungsunterlagen oder der Lieferung spezifischer technischer Daten (BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1). Eine solche Vorbefassung kann den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzen.

Im vorliegenden Fall machte A.______ jedoch nicht geltend, dass B.______ an der Vorbereitung der Ausschreibung teilgenommen oder versucht hätte, die AIG zu beeinflussen. Es liegt somit kein Fall einer Vorbefassung im eigentlichen Sinne vor. Das Gericht bestätigt die allgemeine Regel, dass die Erneuerung eines bisherigen Mandats ähnliche Probleme aufwirft wie eine Beteiligung an der Verfahrensvorbereitung, aber nicht dieselben Rechtsfolgen auslöst: das bisher beauftragte Unternehmen ist grundsätzlich berechtigt, sich erneut zu bewerben (POLTIER, Droit des marchés publics, 2. Aufl. 2023, S. 392 N. 281; HÄNER, in: TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 9 ad Art. 14 BöB). Der blossen Tatsache, dass ein Bieter bisheriger Lieferant war, stellt für sich allein keine rechtswidrige Vorbefassung dar und begründet keinen Wettbewerbsvorteil, den der Auftraggeber hätte offenlegen und ausgleichen müssen.

Konkret hält das Gericht fest, dass die AIG bei einer Besichtigung des Flughafengeländes den Standorten und Werbeträgern sowie der Art der Kunden und Produkte Einblick gewährte. A.______ hatte die Möglichkeit, im Rahmen der vorgesehenen Fragenrunde Auskünfte einzuholen, reichte aber ihr Angebot ein, ohne die Bedingungen zu beanstanden. Mit der Unterzeichnung von «Modèle 4» erklärte sie ausdrücklich, über alle notwendigen Informationen zu verfügen. Auch im Beschwerdeverfahren vermochte A.______ nicht darzutun, dass die von ihr verlangten Geschäftsdaten von B.______ für die Erstellung eines gültigen und wettbewerbsfähigen Angebots unerlässlich gewesen wären. Ihr Angebot war — wie im Parallelentscheid festgehalten — nicht aus Wettbewerbsgründen, sondern wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien ausgeschieden.

Übrige Rügen

Das Gericht verwirft weitere Vorbringen von A.______ als unbegründet: der «absichtlich knapp bemessene Zeitplan», die gleichzeitige Eröffnung von Ausschluss- und Zuschlagsentscheid am 4. Juni 2026 sowie die fehlende individuelle Benachrichtigung über den Zuschlag hätten die Rechte von A.______ nicht verletzt. Diese konnte zwei separate Beschwerden erheben und ihre Argumente vor Vertragsabschluss geltend machen. Die Publikation der Zuschlagsentscheidung habe A.______ zur Kenntnis genommen; die Ausschreibungsbedingungen sahen eine individuelle Benachrichtigung nur bei Teilnehmern mit einem gültigen Angebot vor, was auf A.______ nicht zutraf.

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung der ultima-ratio-Rechtsprechung (BGE 141 II 353)

Das Urteil steht voll im Einklang mit der restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Unterbrechung und Wiederholung von Ausschreibungsverfahren. Das Bundesgericht hat in BGE 141 II 353 E. 6.1–6.3 dargelegt, dass die Vergabebehörde über einen weiten Ermessensspielraum verfügt und bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht zwingend das gesamte Verfahren annullieren muss. Diese Grundsätze werden von der Cour de justice konsequent angewandt: die AIG entschied, das Verfahren mit dem einzigen gültigen Angebot fortzuführen, und überschritt damit ihren Ermessensspielraum nicht. In der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts wird dieser restriktive Ansatz bestätigt, so etwa in 2D_20/2025 vom 17. April 2026, wo das Bundesgericht betont, dass die Rekursinstanz den Ermessensspielraum des Auftraggebers respektieren muss und nur bei Ermessensmissbrauch eingreift (vgl. BGE 141 II 353 E. 3).

Abgrenzung: Monopol-Konzession vs. öffentlicher Auftrag

Die distinction zwischen Konzession und öffentlichem Auftrag, die das Gericht dem BGE 143 II 120 E. 6 entnimmt, ist für die massgebliche Rechtsgrundlage entscheidend: nur Art. 2 Abs. 7 BGBM verpflichtet zur Ausschreibung von Monopolkonzessionen, während das allgemeine Beschaffungsrecht (BöB, AIMP) nicht zur Anwendung gelangt. Das Gericht bestätigt damit die konstante Rechtsprechung, die auch im Parallelentscheid ATA/1000/2026 zum Tragen kommt. Die grössere Gestaltungsfreiheit der Vergabebehörde bei Konzessionen — namentlich bei den Eignungskriterien und den Bedingungen der Monopol-Ausübung — wird vom Gericht ausdrücklich anerkannt.

Präzisierung: Einzige Angebot und Ausschreibungszweck

Das Urteil präzisiert eine bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage im Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM: dass der Ausschreibungszweck (Vergleich mehrerer Angebote) bei einem einzigen bewerteten Angebot zwar beeinträchtigt ist, dies aber für sich allein keinen Verfahrensmangel darstellt, der die Gesamtinvalidierung erzwingt. Das Gericht stützt sich dabei auf BGer 2D_25/2025 vom 19. Oktober 2025 E. 2.2 und die kantonale Rechtsprechung (Tribunal cantonal de Fribourg, 602 2008-25 vom 5. Juni 2008 E. 2), wonach der Umstand, dass nur ein Bieter verbleibt, der Vergabebehörde lediglich die Befugnis zur Unterbrechung verleiht. Diese Präzisierung ist在实践中 relevant, da sie die Lücke zwischen dem formalen Ausschreibungsgebot (Art. 2 Abs. 7 BGBM) und der tatsächlichen Marktsituation (nur ein gültiges Angebot) dogmatisch auflöst: die Ausschreibungspflicht wird durch die Durchführung des Verfahrens erfüllt, unabhängig davon, wie viele Angebote letztlich valid sind.

Bestätigung: Bisheriger Konzessionär als Bieter

Die Abgrenzung zwischen Vorbefassung und Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionärs folgt der herrschenden Lehre und Rechtsprechung. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass die blosse Tatsache, dass ein Bieter bisheriger Lieferant war, für sich allein keine Vorbefassung im Sinne der Rechtsprechung darstellt (BGer 2P.164/2004 E. 3.1). Das Gericht bestätigt diese Grundsätze und wendet sie auf den Konzessionsbereich an. Die Pflicht zur Offenlegung und zum Ausgleich eines Informationsvorsprungs besteht nur bei einer tatsächlichen Beteiligung an der Verfahrensvorbereitung, nicht aber bei dem unvermeidbaren Wissen, das ein bisheriger Konzessionär aus der Ausübung seines Mandats erwirbt. Diese Abgrenzung ist dogmatisch präzise und bestätigt die Praxis mehrerer kantonaler Gerichte (vgl. ATA/1126/2025 vom 14. Oktober 2025 E. 8.4; ATA/265/2022 vom 15. März 2022 E. 3e).

Verbindung zum Parallelentscheid ATA/1000/2026

Der vorliegende Entscheid ist untrennbar mit dem Parallelentscheid ATA/1000/2026 vom 15. September 2026 verbunden, der den Ausschluss von A.______ bestätigte. Beide Entscheidungen betreffen dieselbe Ausschreibung und wurden von derselben Kammer im Abstand von zwei Wochen gefällt. Während ATA/1000/2026 die materielle Rechtmässigkeit des Ausschlusses wegen fehlender Bescheinigungen bejaht, prüft der vorliegende Entscheid die sich daraus ergebende Konsequenz für die Beschwerdebefugnis gegen den Zuschlag. Die dogmatische Verknüpfung über die Figur der doppelten Relevanz (BGE 141 II 14 E. 5.1) ist bemerkenswert: die Vorfrage des Ausschlusses wird im Parallelverfahren endgültig geklärt und entzieht der Beschwerde gegen den Zuschlag die Grundlage.

Fazit

Die Cour de justice GE weist die Beschwerde gegen die Zuschlagserteilung als unzulässig ab, da die Beschwerdeführerin nach rechtskräftig bestätigtem Ausschluss keine Beschwerdebefugnis mehr besass und keine schweren Verfahrensmängel glaubhaft machen konnte, die eine Wiederholung des gesamten Ausschreibungsverfahrens rechtfertigen würden. Das Urteil bestätigt die bundesgerichtliche ultima-ratio-Rechtsprechung zur Verfahrensunterbrechung (BGE 141 II 353) und präzisiert, dass ein einziges bewertetes Angebot im Konzessionsbereich nach Art. 2 Abs. 7 BGBM für sich allein keinen zur Gesamtinvalidierung zwingenden Verfahrensmangel darstellt. Die Abgrenzung zwischen einer rechtlich relevanten Vorbefassung und dem blossen, aus der bisherigen Mandatsausübung resultierenden Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionärs folgt der herrschenden Lehre und Rechtsprechung und ist für die Praxis der Monopolkonzessionsvergabe wegweisend. Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist grundsätzlich möglich, jedoch dürfte die Zulässigkeitshürde des Art. 83 lit. f BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bzw. Schwellenwert) eine Hürde darstellen, da die Streitsache eine Konzession und keinen öffentlichen Auftrag im formellen Sinne betrifft.