B-9329/2025 — Levi Strauss "Arcuate Back Pocket Stitching" (fig.)

Rechtsgebiet: Markenrecht (Markeneintragung, absolute Ausschlussgründe) · Gericht: Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II (Wirtschaft, Wettbewerb, Bildung) · Besetzung: Richterin Piras (Vorsitz), Richter Willisegger, Richter Aschmann, Gerichtsschreiber Bänziger · Verfahren: Beschwerde gegen das IGE; Hauptantrag abgewiesen, Eventualantrag (Rückweisung zwecks Prüfung der Verkehrsdurchsetzung) gutgeheissen

Executive Summary

• Kernpunkt: Das BVGer bestätigt die Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs für Levi Strauss' "Arcuate Back Pocket Stitching" (Bildmarke) als Gemeingut mangels originärer Unterscheidungskraft — eine Gesässtaschenabbildung mit branchenüblichen Ziernähten genügt den Anforderungen an Herkunftshinweisfunktion nicht.
• Entscheidung: Hauptantrag (Eintragung) abgewiesen; Eventualantrag gutgeheissen — die Sache wird an das IGE zurückgewiesen zwecks Prüfung der Verkehrsdurchsetzung (Art. 2 Bst. a MSchG). Kosten von Fr. 3'000.— der Beschwerdeführerin auferlegt.
• Bedeutung: Der Entscheid konkretisiert die Kriterien für Formbildmarken (Teilabbildungen von Waren) und die Grenzen des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Unrecht bei alten Voreintragungen. Die Frage der originären Unterscheidungskraft von Jeans-Ziernähten ist noch nicht höchstrichterlich geklärt; ein Weiterzug ans Bundesgericht ist möglich.

Sachverhalt

Die Levi Strauss & Co. (Beschwerdeführerin) beantragte am 31. Mai 2024 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) den Markenschutz für eine Bildmarke — ihr sogenanntes "Arcuate Back Pocket Stitching" — für Waren der Klasse 25 (Jeans, Hosen, Shorts und Röcke). Das Zeichen stellt eine trapezförmige, an eine Gesässtasche erinnernde Form mit gestrichelten Ziernähten und einem mittigen doppelten Bogen dar. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2025 wies das IGE das Gesuch für alle beanspruchten Waren zurück, da dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehle und es zum Gemeingut gehöre. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit dem Hauptantrag auf Eintragung der Marke und dem Eventualantrag auf Rückweisung an das IGE zwecks Prüfung der Verkehrsdurchsetzung. Die Vorinstanz stimmte dem Eventualantrag zu, beantragte aber die Abweisung des Hauptbegehrens.

Erwägungen

Markenrechtliche Rahmenbedingungen

Das Gericht legt die massgebenden Bestimmungen des Markenschutzgesetzes dar. Art. 1 Abs. 1 MSchG definiert die Marke als Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 2 Bst. a MSchG schliesst Gemeingut vom Markenschutz aus, sofern sich die Zeichen nicht im Verkehr durchgesetzt haben. Gemeingut umfasst einerseits Zeichen ohne Unterscheidungskraft und andererseits freihaltebedürftige Zeichen.

Art. 1 MSchG (SR 232.11) «1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 2 Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.»

Art. 2 Bst. a MSchG (SR 232.11) «Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: a. Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;»

Massgebliche Verkehrskreise

Das Gericht bestimmt als massgebliche Verkehrskreise sowohl die Endabnehmerinnen und -abnehmer als auch die Fachkreise (spezialisierte Textil- und Detailhändler). Bei Kleidungsstücken der Klasse 25 legen Endabnehmer eine leicht erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag, da diese vor dem Kauf oft anprobiert und verglichen werden (BGE 121 III 377 E. 3d "Boss/Boks"). Ein Zeichen ist bereits dann zurückzuweisen, wenn der Schutzausschlussgrund aus Sicht nur einer der betroffenen Verkehrskreise gegeben ist (BGer 4A_500/2022 vom 28. März 2023 E. 4 "AI Brain").

Formbildmarken: Anwendbarkeit der Formmarkenkriterien

Das BVGer bestätigt die Auffassung der Vorinstanz, dass sich das streitgegenständliche Zeichen in der Abbildung eines Teils der beanspruchten Waren — nämlich einer Gesässtasche — erschöpft. Da das Zeichen als Bildmarke (nicht als Positionsmarke) angemeldet wurde, kann es zwar überall auf der Ware oder als Logo platziert werden; aufgrund der Umrisse erkennen die Verkehrskreise in Verbindung mit Beinbekleidung jedoch stets das Abbild einer Gesässtasche. Das Gericht wendet consequently die für Formmarken geltenden Prüfungskriterien an (vgl. BGE 133 III 342 E. 3.1 und 3.3 "Verpackungsbehälter [3D]"; BGer 4A_483/2019 vom 6. Januar 2020 E. 3.2). Danach sind Formen Gemeingut, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und mangels Originalität nicht im Gedächtnis haften bleiben. Die massgebliche Frage lautet, ob sich das Zeichen durch seine Originalität vom branchenüblichen Formenschatz abhebt.

Fehlende originäre Unterscheidungskraft der Ziernähte

Das Gericht analysiert das Zeichen detailliert: Es besteht aus einer äusseren ununterbrochenen fünfeckigen Linie (Trapezform), zwei gestrichelten inneren Linien gleicher Form sowie zwei mittigen, nach oben geschwungenen, parallel verlaufenden gestrichelten Linien. Die äusseren Linien dienen der Befestigung einer Gesässtasche; die inneren Linien sind als Ziernähte zu qualifizieren. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin, das Zeichen sei "komplex" und keine banale geometrische Figur, stellt das Gericht fest, dass die Gestaltungselemente schlicht gehalten sind. Abgesehen vom doppelten geschwungenen Bogen in der Mitte dienen alle weiteren Ziernähte entweder der Befestigung einer Gesässtasche oder bilden selbst deren Form ab. Die in der Mitte verlaufende, leicht geschwungene Doppellinie weicht nicht auffällig vom üblichen Formenschatum im Bereich von Ziernähten auf Gesässtaschen ab. Das Gericht gelangt zum Schluss, dass die Verkehrskreise in der Kombination der Ziernähte ein rein gestalterisches Element erblicken und keinen originären Herkunftshinweis erkennen. Das Zeichen gehört damit zum Gemeingut.

Keine Überwindung durch Kennzeichnungsgewohnheit

Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, dass bei Jeans eine Kennzeichnungsgewohnheit auf Gesässtaschen bestehe — mehrere Hersteller (Levi's seit 1873, Lee seit 1925, Wrangler seit 1947) nutzten die Gesässtasche zur Markenidentifikation. Das Gericht verneint jedoch eine relevante Kennzeichnungsgewohnheit: Nicht alle Jeanshersteller nutzen die Gesässtasche zur Kennzeichnung (z.B. C&A und Jack&Jones verkaufen auch Jeans ohne Ziernähte), und die Gesässtasche wird auch rein dekorativ verwendet. Zudem beschränkt sich eine allfällige Kennzeichnungsgewohnheit auf Jeans, nicht aber auf die weiter beanspruchten Waren (Hosen, Shorts, Röcke allgemein). Da die Marke bereits dann zurückzuweisen ist, wenn sie aus Sicht einer Verkehrskreisgruppe nicht unterscheidungskräftig ist, genügt die Feststellung, dass Endabnehmer ohne besonderes Interesse an Beinbekleidung Ziernähte nicht originär als Herkunftshinweis verstehen.

Gleichbehandlung im Unrecht

Die Beschwerdeführerin berief sich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und verwies auf zehn Voreintragungen von Gesässtaschen-Zeichen (u.a. CH Nr. 569'412, 591'311, 565'046, 623'958, 416'445, IR Nr. 534'827). Das Gericht prüft die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht: Eine ständige gesetzwidrige Praxis, von der die Behörde auch künftig nicht abzuweichen gedenkt, muss vorliegen (BGer 4A_607/2023 vom 26. April 2024 E. 3.2 "World Economic Forum"; BGer 4A_483/2019 vom 6. Januar 2020 E. 4). Das Gericht kommt zum Schluss, dass die meisten Voreintragungen nicht vergleichbar sind (entweder nur Linien ohne Taschenumrandung oder komplexere Gestaltung) und alle älter als acht Jahre sind, weshalb sie für die aktuelle Praxis nicht mehr relevant sind. Lediglich zwei Marken (IR Nr. 534'827 von 1989 und CH Nr. 416'445 von 1995) sind vergleichbar, doch aus zwei einzelnen, über 30 Jahre alten Eintragungen lässt sich keine ständige Praxis ableiten. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nicht.

Verkehrsdurchsetzung und Rückweisung

Da das Zeichen originär nicht unterscheidungskräftig ist, verbleibt der Weg der Verkehrsdurchsetzung nach Art. 2 Bst. a MSchG. Das Gericht hält fest, dass die erstmalige Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung vor Bundesverwaltungsgericht zulässig ist und nicht zu einer Erweiterung des Streitgegenstands führt (BVGE 2025 IV/9 "skinmed [fig.]" E. 8.6). Da sich die Vorinstanz noch nicht materiell zur Verkehrsdurchsetzung geäussert hat und der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs gewahrt werden soll, wird die Sache an das IGE zurückgewiesen. Die Kosten werden vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt, da sie die Rückweisung durch Nichtgeltendmachung der Verkehrsdurchsetzung bereits im vorinstanzlichen Verfahren verursacht hat (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG).

Einordnung in die Rechtsprechung

Der Entscheid reiht sich in die konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Unterscheidungskraft und zum Gemeingut im Markenrecht ein. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass banale Ausstattungselemente wie Ornamente, Zierstreifen oder Steppnähte regelmässig freihaltebedürftig sind und nicht markenmässig verstanden werden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022"; BGE 145 III 178 E. 2.3.1 "Apple"). Die Kriterien für die Beurteilung der Gemeinfreiheit von Formen wurden bereits in BGE 133 III 342 E. 3.1 und 3.3 "Verpackungsbehälter [3D]" entwickelt und auf zweidimensionale Formbildmarken übertragen (BGer 4A_483/2019 vom 6. Januar 2020 E. 3.2). Das BVGer wendet diese Grundsäte konsistent auf den vorliegenden Fall an und bestätigt, dass die Anforderung an die Originalität der Abweichung vom branchenüblichen Formenschatz auch für Teilabbildungen von Waren (hier: Gesässtaschen) gilt.

Die Frage, ob Jeans-Ziernähte originär unterscheidungskräftig sein können, ist — soweit ersichtlich — noch nicht Gegenstand eines bundesgerichtlichen Entscheids gewesen. Der vorliegende Entscheid des BVGer ist die erste publizierte rightliche Auseinandersetzung mit dem "Arcuate Back Pocket Stitching" von Levi Strauss im Schweizer Markeneintragenungsverfahren. Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist grundsätzlich möglich (Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG, Frist 30 Tage), und die Rechtsmittelbelehrung weist ausdrücklich darauf hin. Via OpenCaseLaw konnte keine Vorinstanz oder nachgeordnete Instanz ermittelt werden, was bedeutet, dass die Instanzenkette in der Datenbank nicht erfasst ist bzw. der Entscheid noch nicht weitergezogen wurde.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Unrecht wurde vom Bundesgericht restriktiv gehandhabt (BGer 4A_607/2023 vom 26. April 2024 "World Economic Forum"; BGE 133 III 490 "Turbinenfuss [3D]" zum Streitwert bei Markeneintragungen). Das BVGer bestätigt diese restriktive Linie: Voreintragungen müssen jünger als acht Jahre und in Zeichenbildung sowie Waren vergleichbar sein, und aus vereinzelten alten Eintragungen lässt sich keine Praxis ableiten. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung, wonach frühere — allenfalls fehlerhafte — Entscheide nicht als Richtschnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (BVGE 2016/21 E. 6.2 "Goldbären").

Fazit

Der Entscheid illustriert die Schwierigkeit, für produktnahe Gestaltungselemente im Bekleidungsbereich Markenschutz zu erlangen. Die originäre Unterscheidungskraft von Ziernähten auf Gesässtaschen wird verneint, wenn diese sich nicht auffällig vom branchenüblichen Formenschatz abheben. Der Weg der Verkehrsdurchsetzung bleibt für Levi Strauss & Co. offen — das IGE wird nun prüfen müssen, ob sich das "Arcuate Back Pocket Stitching" durch langjährige und umfangreiche Benutzung (seit 1873) im Schweizer Verkehr als Marke durchgesetzt hat. Der Verweis auf das Hanseatische Oberlandesgericht (Urteil vom 18. September 2014, 3 U 96/12), das eine gesteigerte Kennzeichnungskraft aufgrund intensiver Benutzung bejaht hat, deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin über erhebliche Unterlagen verfügt. Ob das Bundesgericht sich in einem allfälligen Weiterzug mit der Frage der originären Unterscheidungskraft von Jeans-Ziernähten befassen wird, bleibt abzuwarten.