Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesverwaltungsgericht hebt die WEKO-Verfügung gegen Swisscom vom 4. Dezember 2023 ersatzlos auf, weil die Vorinstanz den relevanten Markt fehlerhaft abgegrenzt hat. Der von der WEKO definierte Markt umfasst nur den Zugang zu einzelnen Glasfaserleitungen (Layer 1), den Swisscom in P2MP-Netzen bauartbedingt gar nicht anbieten kann — somit fehlt es bereits an einer marktbeherrschenden Stellung.
• Entscheidung: Beschwerde von Swisscom gutgeheissen; die Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 wird vollumfänglich aufgehoben. Keine Verfahrenskosten; Parteientschädigung von Fr. 50'000.–.
• Bedeutung: Der Entscheid bestätigt die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf den Glasfasermarkt, grenzt aber die Methodik der Marktabgrenzung bei neuen Netzarchitekturen (P2MP) erheblich ein. Die WEKO muss bei einer künftigen Untersuchung den Marktgegenstand ausgehend vom tatsächlichen Leistungsangebot des Unternehmens definieren, nicht von dem, was die Marktgegenseite wünscht. Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist möglich.

Sachverhalt

Die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolend: Swisscom) kündigte im Februar 2020 ihre Netzbaustrategie 2020–2025 an, die vorsah, beim Ausbau ihres FTTH-Glasfasernetzes (Fiber to the Home) statt des bisherigen Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (P2P) künftig ein Einfaser-Modell mit Punkt-zu-Multipunkt-Topologie (P2MP) einzusetzen. Diese Umstellung hat zur Folge, dass in P2MP-ausgebauten Gebieten kein physischer Zugang (Layer 1-Zugang) für Dritte — namentlich andere Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) — zur Verfügung steht, da die Glasfaserleitung zwischen mehreren Nutzungseinheiten geteilt wird. Swisscom bot Dritten stattdessen ein Layer 3-Angebot (BBCS) an, bei dem sie als Netzbetreiberin die Übermittlung als Dienstleistung übernimmt.

Die Wettbewerbskommission (WEKO) eröffnete am 14. Dezember 2020 eine Untersuchung gegen Swisscom und untersagte ihr vorsorglich mit sofortiger Wirkung, ihr FTTH-Netz so auszubauen, dass Layer 1-Angebote für Dritte verunmöglicht werden. Eine dagegen gerichtete Beschwerde von Swisscom an das Bundesverwaltungsgericht wurde mit Urteil B-161/2021 vom 30. September 2021 abgewiesen. Das Bundesgericht bestätigte mit Urteil 2C_876/2021 vom 2. November 2022 diese Entscheidung im Massnahmenverfahren, soweit es darauf eintrat, und liess die Frage der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (KG) auf den Glasfasermarkt offen.

Mit Verfügung vom 4. Dezember 2023 (eröffnet am 24. April 2024) schloss die WEKO die Untersuchung ab und kam zum Ergebnis, Swisscom verfüge in Gebieten, deren Nutzungseinheiten lediglich an das FTTH-Netz von Swisscom angebunden seien, auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten über eine marktbeherrschende Stellung. Sie missbrauche diese, indem sie den Layer 1-Zugang verweigere, was eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. a und e KG darstelle. Die WEKO verpflichtete Swisscom zur Umrüstung bestehender P2MP-Anschlüsse, untersagte den weiteren Ausbau ohne Layer 1-Zugang und sprach eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu.

Swisscom erhob am 23. Mai 2024 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Hauptbegehren, die Verfügung vollumfänglich aufzuheben. Sie machte im Wesentlichen geltend, das KG sei auf die Netzbaustrategie nicht anwendbar, der relevante Markt sei fehlerhaft abgegrenzt, sie sei nicht marktbeherrschend, und die Massnahmen seien unverhältnismässig. Das Bundesverwaltungsgericht führte ein umfassendes schriftliches Verfahren mit mehrfachem Schrittenwechsel durch und holte Fachberichte des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) und der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein.

Erwägungen

Anwendbarkeit des Kartellgesetzes

Das Bundesverwaltungsgericht bejahte den Geltungsbereich des Kartellgesetzes. Swisscom ist ein Unternehmen im Sinn von Art. 2 Abs. 1bis KG, und das ihr vorgeworfene Verhalten wirkt sich in der Schweiz aus (Art. 2 Abs. 2 KG). Die streitige Frage war jedoch, ob das Fernmeldegesetz (FMG) dem KG entgegensteht.

Swisscom brachte zwei Argumentationslinien vor: Erstens enthalte Art. 3a FMG einen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG, der den Wettbewerb im Glasfaserbereich ausschliesse. Zweitens setze die Öffnung der letzten Meile — gestützt auf die Office Connex-Rechtsprechung des Bundesgerichts — eine gesetzliche Grundlage im FMG voraus, die hier gerade fehle.

Art. 3 Abs. 1 KG (SR 251)«Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: a. die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen; b. die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.»

Das Gericht prüfte Art. 3a FMG anhand aller Auslegungselemente:

Art. 3a FMG (SR 784.10)«1 Der Bundesrat erstattet der Bundesversammlung alle drei Jahre Bericht über: a. die Entwicklung der flächendeckenden schweizweiten Investitionen; b. die Entwicklung der Grundversorgung; c. die Qualität und die Preise der angebotenen Fernmeldedienste; d. die Entwicklung des Netzwettbewerbs; e. die Kosten und die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlüssen, unabhängig von der diesen Anschlüssen zugrunde liegenden Technologie. 2 Bei Bedarf stellt der Bundesrat der Bundesversammlung Anträge zur Förderung des wirksamen Wettbewerbs.»

Die grammatikalische Auslegung ergab, dass Art. 3a FMG eine blosse Berichterstattungspflicht des Bundesrats sowie ein Antragsrecht vorsieht. Der Wortlaut äussert sich weder direkt noch indirekt zur Regulierung von Glasfasernetzzugängen und enthält keinen Vorbehalt zum Kartellrecht. Die historische Auslegung zeigte, dass das Parlament den vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 11c E-FMG, der eine umfassende Zugangsregulierung durch den Bundesrat ermöglicht hätte, zwar ablehnte und stattdessen Art. 3a FMG erliess. Die Parlamentsdebatten belegen aber, dass der Fokus auf der Frage lag, ob dem Bundesrat Regulierungskompetenzen übertragen werden sollten — nicht darauf, ob das seit langem bestehende KG oder die Kompetenzen der WEKO eingeschränkt werden sollten. Der Konnex zwischen KG und FMG war dem Parlament bewusst, wie verschiedene Voten zeigen. Es fehlte jedoch an Stimmen, die sich für eine Ausnahme vom Kartellrecht aussprachen. Die systematische und teleologische Auslegung ergab keine abweichenden Erkenntnisse. Art. 3a FMG ist somit kein Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG.

Die Office Connex-Rechtsprechung (BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007), wonach die Öffnung der letzten Meile eine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage erforderte, wird vom Bundesverwaltungsgericht als überholt betrachtet. Seit BGE 137 II 199 (Terminierung Mobilfunk) ist die gefestigte Rechtsprechung, dass KG und FMG grundsätzlich parallel anwendbar sind und dasselbe Ziel — wirksamen Wettbewerb — verfolgen. Das Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 (WAN-Anbindung) bestätigte nicht die Office Connex-Rechtsprechung, sondern stellte lediglich fest, dass im konkreten Fall keines der parallel anwendbaren Gesetze eine Verpflichtung zur Offerte nicht regulierter Produkte zum regulierten Preis enthielt. Ein Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur kann somit bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen über das KG geöffnet werden.

Marktbeherrschende Stellung

Art. 7 Abs. 1 und 2 KG (SR 251)«1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. 2 Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); […] e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;»

Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen solche, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Voraussetzung ist somit, dass das Unternehmen auf dem relevanten Markt überhaupt als Anbieter oder Nachfrager tätig ist oder zumindest tätig sein kann (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1 f.; BGE 146 II 217, ADSL II, E. 4.1).

Marktabgrenzung und deren Fehler

Die WEKO grenzte den relevanten Markt sachlich als den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ein, der lediglich leitungsgebundene Netzinfrastrukturen umfasst, die durchgehend von der Anschlusszentrale bis zum Endkunden mit Glasfaserleitungen erschlossen sind. Sie schloss dabei Layer 2- und Layer 3-Zugänge, Koaxial-/HFC-Netze, den physischen Zugang zum Strassenschacht sowie den Zugang zu Glasfaserbäumen als Substitute aus. Räumlich definierte sie einen Markt für Gebiete, deren Nutzungseinheiten lediglich an das FTTH-Netz von Swisscom angebunden sind.

Das Bundesverwaltungsgericht wendete die rechtsprechungsgemässe Methodik der Marktabgrenzung an (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; BGer 2C_561/2022 vom 23. April 2024, Sport im Pay-TV, E. 8.2): In einem ersten Schritt ist der Marktgegenstand zu bestimmen, also festzustellen, welche Leistungen das zu beurteilende Unternehmen mit seinem Netz überhaupt anbieten kann. In einem zweiten Schritt erfolgt die eigentliche Marktabgrenzung durch die Ermittlung von Substituten.

In einer P2MP-Netzarchitektur teilen sich mehrere Nutzungseinheiten die Kapazität einer Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und Knotenpunkt. Die Beschwerdeführerin kann hier — im Gegensatz zu P2P-Gebieten — nicht ihr Layer 1-Produkt «ALO» anbieten, bei dem der nachfragenden FDA eine dezidierte Glasfaserleitung zur ausschliesslichen Nutzung überlassen wird. In P2MP-Netzen sind vielmehr nur der Zugang zu ganzen Glasfaserbäumen (PON-Baum) sowie Layer 2- und Layer 3-Zugänge möglich. Die WEKO hatte aber all diese Leistungen ausdrücklich aus dem relevanten Markt ausgeschlossen.

Damit sind sämtliche Leistungen, die Swisscom mit einem P2MP-Netz überhaupt anbieten kann, nicht Teil des von der WEKO abgegrenzten Marktes. Die WEKO legte den Marktgegenstand losgelöst vom möglichen Leistungsangebot von Swisscom fest und berücksichtigte dabei ausschliesslich die Interessen der Marktgegenseite, die physischen Zugang zu unbeleuchteten Glasfasern verlangt. Der von der WEKO definierte Markt umfasst im Wesentlichen nur durchgehende Glasfaserleitungen von den Anschlusszentralen bis zur jeweiligen Nutzungseinheit — also gerade das Layer 1-Produkt «ALO», das in einer P2MP-Architektur bauartbedingt nicht existiert.

Keine marktbeherrschende Stellung

Daraus folgt: Auf dem von der WEKO als relevant abgegrenzten Markt kann Swisscom mit ihren P2MP-Netzen gar nicht tätig sein und dort keine Umsätze erzielen. Eine marktbeherrschende Stellung auf diesem Markt ist damit aus rechtlicher Sicht ausgeschlossen. Die von der WEKO herangezogene Rechtsprechung, wonach aus Art. 7 KG eine Verpflichtung zur Schaffung eines bisher nicht bestehenden Angebots abgeleitet werden kann (vgl. BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022, DCC), ist hier nicht einschlägig: In jenen Fällen verfügte das marktbeherrschende Unternehmen selbst über uneingeschränkten Zugriff auf das fragliche Angebot, welches es anderen verweigerte. Vorliegend hat Swisscom aus technischen Gründen objektiv nicht die Möglichkeit, in P2MP-Netzen einzelne durchgehende Glasfaserleitungen anzubieten.

Für Gebiete, in denen Swisscom noch gar kein FTTH-Netz ausgebaut hat, gilt dies erst recht: Dort kann sie keinerlei Leistungen in Bezug auf glasfaserbasierte Übertragungsgeschwindigkeiten anbieten — eine beherrschende Stellung ist dort von vornherein ausgeschlossen.

Folgen

Mangels marktbeherrschender Stellung ist die WEKO zu Unrecht von einer Kartellrechtsverletzung ausgegangen. Der Tatbestand von Art. 7 KG ist nicht erfüllt. Die angefochtene Verfügung verletzt Bundesrecht und ist ersatzlos aufzuheben. Auf die weiteren materiellen Rügen (Missbrauch, Massnahmen nach Art. 30 KG, Sanktion nach Art. 49a KG) wird nicht mehr eingegangen.

Eine Rückweisung an die WEKO erübrigt sich, da der Sachverhalt spruchreif ist. Das Gericht stellt klar, dass Verhaltensweisen auf anderen Märkten (etwa dem Markt für den Zugang zu Anschlusszentralen oder dem Markt für Kabelkanalisation) nicht Gegenstand der ursprünglichen Untersuchung waren und im Beschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden können. Will die WEKO das Verhalten von Swisscom in Bezug auf P2MP-Netzinfrastruktur unter einem anderen Untersuchungsgegenstand erneut prüfen, müsste sie eine neue Untersuchung eröffnen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung der Parallelanwendbarkeit von KG und FMG

Der Entscheid bestätigt die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Parallelanwendbarkeit von Kartellgesetz und Fernmeldegesetz (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4; BGer 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 7.2; 2C_876/2021 E. 4.3 und 5). Das KG ist auf den Zugang zur Glasfasernetzinfrastruktur grundsätzlich anwendbar; ein Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor.

Abgrenzung zur Office Connex-Rechtsprechung

Das Bundesverwaltungsgericht deklariert die Office Connex-Rechtsprechung (BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007) ausdrücklich als «überholt». Diese hatte noch gefordert, dass die Öffnung der letzten Meile eine formell-gesetzliche Grundlage im FMG erfordert. Das Gericht zeigte auf, dass sich aus diesem Urteil keine allgemeingültige Regel ableiten lässt, wonach stets der Gesetzgeber über den Zugang zur Netzinfrastruktur zu entscheiden habe. Das Urteil 2C_698/2021 (WAN-Anbindung) habe diese Rechtsprechung nicht bestätigt, sondern lediglich im konkreten Fall keine Verpflichtung aus dem KG bejaht. Ob das Bundesgericht dieser Einordnung folgen wird, ist die zentrale offene Frage eines allfälligen Weiterzugs.

Präzisierung der Methodik der Marktabgrenzung bei neuen Netzarchitekturen

Die eigentliche rechtliche Bedeutung des Entscheids liegt in der Präzisierung der Marktabgrenzungsmethodik. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass bei der Marktabgrenzung — ausgehend vom Untersuchungsgegenstand — in einem ersten Schritt der Marktgegenstand durch die Bestimmung der relevanten, vom Unternehmen effektiv angebotenen (oder anbietbaren) Leistungen festzustellen ist (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; BGer 2C_561/2022, Sport im Pay-TV, E. 8.3). Dieser Schritt darf nicht durch eine rein nachfrageorientierte Perspektive ersetzt werden. Die WEKO hatte den Marktgegenstand losgelöst vom tatsächlichen Leistungsangebot von Swisscom definiert und damit — so das Gericht implizit — den methodisch gebotenen Ausgangspunkt verfehlt.

Abgrenzung zur Rechtsprechung zur Schaffung neuer Angebote

Das Gericht grenzt den Fall bewusst von der Rechtsprechung ab, wonach Art. 7 KG eine Verpflichtung zur Schaffung eines bisher nicht bestehenden Angebots begründen kann (vgl. BGer 2C_596/2019, DCC). In jenen Fällen verfügte das marktbeherrschende Unternehmen selbst über Zugriff auf das fragliche Angebot. Vorliegend ist Swisscom aus technischen Gründen objektiv nicht in der Lage, in P2MP-Netzen einzelne durchgehende Glasfaserleitungen anzubieten — es geht nicht um eine Verweigerung, sondern um eine strukturelle Unmöglichkeit.

Verhältnis zum Massnahmenverfahren

Im Massnahmenverfahren (B-161/2021 → 2C_876/2021) hatte das Bundesgericht die vorsorgliche Massnahme der WEKO noch bestätigt, allerdings nur auf einer prima-facie-Prüfung basierend und mit ausdrücklichem Vorbehalt der endgültigen Beurteilung der Rechtsfragen im Hauptverfahren. Das Bundesverwaltungsgericht hat nun im Hauptsacheentscheid diese Vorfragen zuungunsten der WEKO beantwortet.

Weiterzug ans Bundesgericht

Gegen den Entscheid kann innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben werden (Art. 82 ff. BGG). Die Vorinstanzenkette für das Massnahmenverfahren (BVGer → BGer) ist etabliert. Für den Hauptsacheentscheid ist der Instanzenzug derselbe. Opencaselaw verzeichnet für B-3186/2024 derzeit keine nachfolgende Instanz. Ob die WEKO den Weiterzug wählt, ist zum Zeitpunkt dieser Zusammenfassung nicht bekannt.

Fazit

Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts markiert einen beachtlichen Rückschlag für die WEKO in einer der wirtschaftspolitisch bedeutendsten Kartellrechtsfälle der letzten Jahre. Das Gericht hat die WEKO-Verfügung nicht wegen fehlender Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörde aufgehoben — die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf den Glasfasermarkt wurde im Gegenteil bestätigt —, sondern wegen eines methodischen Fehlers bei der Marktabgrenzung. Die WEKO definierte einen Markt, auf dem Swisscom mit der von ihr gewählten P2MP-Architektur gar nicht tätig sein kann, und schloss gleichzeitig alle Leistungen, die Swisscom mit P2MP tatsächlich anbieten kann, aus dem Markt aus. Dieser Zirkelschluss führte zur Aufhebung der gesamten Verfügung.

Die dogmatische Kernbotschaft lautet: Die Marktabgrenzung hat beim tatsächlichen Leistungsangebot des zu beurteilenden Unternehmens anzusetzen, nicht bei dem, was die Marktgegenseite fordert. Eine Komplettverweigerung im Sinne der Rechtsprechung zur Schaffung neuer Angebote (DCC) setzt voraus, dass das Unternehmen das fragliche Angebot zumindest selbst erbringen kann — was bei Layer 1-Zugängen in P2MP-Netzen strukturell ausgeschlossen ist.

Ob das Bundesgericht in einem allfälligen Weiterzugsverfahren dieser Linie folgen wird, ist offen. Die Frage, ob und wie der Wechsel von P2P- zu P2MP-Architekturen kartellrechtlich erfasst werden kann, bleibt damit einstweilen ungeklärt. Die WEKO behält die Möglichkeit, eine neue Untersuchung mit einem anders abgegrenzten Marktgegenstand zu eröffnen.