4A_444/2025 — Ersatzvornahme beim Werkvertrag: Fristsetzung und Androhung sind zwingend

Rechtsgebiet: Werkvertragsrecht (OR) · Vorinstanz: Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois · Besetzung: Hurni (Präsident), Kiss, Denys; Greffier Hausammann · Verfahrensergebnis: Abweisung des Rekurses (Bestätigung der vorinstanzlichen Entscheidung)

Executive Summary

• Kernpunkt: Die Beschwerdeführer (Besteller) liessen Mängel eines Dachgeschoss-Apartments durch Dritte sanieren und verlangten Ersatz der Kosten nach Art. 366 Abs. 2 OR, ohne vorher die zwingenden Voraussetzungen der Fristsetzung und Androhung der Ersatzvornahme erfüllt zu haben.
• Entscheidung: Das Bundesgericht bestätigt die kantonale Instanz und hält fest, dass Art. 366 Abs. 2 OR eine Fristsetzung zur Mängelbehebung und eine Androhung der Ersatzvornahme verlangt; beides wurde vorliegend nicht nachgewiesen.
• Bedeutung: Das Urteil bekräftigt die strenge Rechtsprechung, wonach die Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR doppelte Voraussetzungen hat (Frist und Androhung) und diese sich von den Voraussetzungen des allgemeinen Art. 98 OR und von Art. 107 OR unterscheiden; eine blosse Aufforderung zu einer «proposition ferme d'intervention» genügt ebenso wenig wie die Ankündigung einer «procédure auprès des autorités compétentes».

Sachverhalt

Die C.________ SA (Unternehmerin) war Eigentümerin einer Parzelle in U.________ und liess durch den Architekten D.________ ein Renovations- und Transformationsprojekt erstellen. Am 16. Dezember 2009 schlossen A.A.________ und B.A.________ (Besteller) mit der C.________ SA einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung sowie einen Werkvertrag über die Transformation des Bestandes in ein Duplex-Apartment zum Preis von 590'000 Franken. Der Vertrag verwies in Art. 4 auf die Norm SIA 118 für die Garantifristen.

Nach dem Einzug am 18. Februar 2011 und der definitiven Abnahme am 16. November 2011 traten in mehreren Wohnungen der Eigentümergemeinschaft Schimmelflecken auf, die auf Feuchtigkeitsprobleme und ungenügende Wärmedämmung zurückzuführen waren. Die Besteller machen die Mängel ab Dezember 2011 geltend; es kam zu mehreren Austauschen und einer Sitzung im Juni 2012. Im Jahr 2012 liess die Unternehmerin Isolationsplatten (Typ «Wedi») an den Fenstern installieren, was das Problem jedoch nicht vollständig behob. Eine Expertise vom Januar 2013 stellte Verstösse gegen die geltenden Normen fest.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2014 forderten die Besteller die Unternehmerin auf, bis zum 24. Februar 2014 eine «proposition ferme d'intervention» (feste Interventionsofferte) vorzulegen, andernfalls eine «procédure auprès des autorités compétentes» (Verfahren bei den zuständigen Behörden) eingeleitet werde. Die Unternehmerin schlug im April 2014 verschiedene Massnahmen vor (Aeratoren, Reinigung, diverse Interventionen); die Besteller lehnten die Aeratoren wegen fehlender Schalldämmung ab.

Nach einer gerichtlichen Beweiserhebung (Expertise vom 21. Dezember 2016) und der Erteilung einer Autorisierung der Eigentümergemeinschaft im September 2017 liessen die Besteller die Sanierungsarbeiten im Jahr 2018 durch Dritte ausführen (geschätzte Kosten: 89'700 bis 134'700 Franken). C.________ SA und D.________ hatten auf die Verjährung verzichtet bis zum 31. Dezember 2020.

Die Besteller klagten auf Zahlung von 137'478,50 Franken mit Zinsen. Die kantonale erste Instanz verurteilte die Beklagten zur Zahlung von 65'559,90 Franken. Die Cour d'appel civile hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Klage vollumfänglich ab. Hiergegen richtet sich der Rekurs ans Bundesgericht.

Erwägungen

Zulässigkeit und Verfahrensrügen

Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs in der Sache ein (E. 1). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen gleichzeitiger Zustellung des angefochtenen Entscheids und einer Spontaneingabe der Gegenpartei wird als unbegründet erachtet, da die Vorinstanz die Spontaneingabe nicht berücksichtigt hatte und das Dispositiv bereits vor deren Eingang zugestellt worden war (E. 3).

Sachverhaltsrügen, die nicht auf Willkür gestützt werden, ebenso wie nicht vorinstanzlich erhobene Rügen, sind unzulässig (E. 2.2 und 2.3).

Die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR

Das Bundesgericht analysiert die zentrale Norm des Falls:

Art. 366 Abs. 2 OR (SR 220) «Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde.»

Das Gericht stellt klar, dass Art. 366 Abs. 2 OR eine besondere Ausprägung der allgemeinen Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 2 OR darstellt (E. 4.1.1, mit Verweis auf BGE 126 III 230 E. 7a/bb und BGE 107 II 50 E. 3). Die Vorschrift verlangt eine doppelte Bedingung: Fristsetzung und Androhung der Ersatzvornahme (E. 4.1.3). Diese Androhung ist notwendig, damit der Unternehmer über die Konsequenzen seiner Passivität informiert ist (BGE 142 III 321 E. 4.4.2; BGE 126 III 230 E. 6c/aa).

Die Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR bewirkt eine unwiderrufliche rechtsgestaltende Willenserklärung des Bestellers, durch die sich die ursprüngliche Leistungspflicht des Unternehmers in eine Ersatzvornahmekostenpflicht umwandelt (E. 4.1.2, mit Verweis auf BGE 126 III 230 E. 7a/aa). Der Besteller kann nach Art. 107 Abs. 2 OR vorgehen, wenn die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt sind (BGE 126 III 230 E. 7a/bb).

Nach dem allgemeinen Grundsatz von Art. 108 Ziff. 1 OR kann eine Fristsetzung entbehrlich sein, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde, namentlich wenn der Unternehmer endgültig manifestiert hat, dass er nichts an seinem Vorgehen ändern wird (E. 4.1.3, mit Verweis auf BGE 126 III 230 E. 6c/aa).

Fehlende Fristsetzung und Androhung im vorliegenden Fall

Das Bundesgericht bestätigt die kantonale Auffassung, dass die Besteller weder eine Frist gesetzt noch die Ersatzvornahme angedroht haben:

Zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung: Die Besteller machten geltend, eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil die Unternehmerin nicht zur Mängelbehebung bereit gewesen sei. Das Gericht weist dies zurück: Aus den festgestellten Fakten ergibt sich, dass die Unternehmerin mehrfach Reaktionen zeigte — sie hat Isolationsplatten installiert (2012), sich am 13. Februar 2014 vor Ort begab, und im April 2014 konkrete Interventionen (Aeratoren, Reinigung) vorgeschlagen. Die anderen Eigentümer, die dieselben Aeratoren akzeptierten, hatten ihre Feuchtigkeitsprobleme gelöst. Ein Verhalten, das eine Fristsetzung obsolet gemacht hätte, liegt nach Auffassung des Gerichts nicht vor (E. 4.2.1).

Zur angeblichen Fristsetzung: Die Besteller beriefen sich auf drei Zeitpunkte (9. Januar 2012, 4. Februar 2014, 28. Juni 2017). Die Rügen zu den ersten beiden Zeitpunkten wurden mangels Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel für unzulässig erklärt. Das Schreiben vom 4. Februar 2014 forderte lediglich eine «proposition ferme d'intervention» (feste Interventionsofferte) — nicht die Mängelbehebung innerhalb einer Frist unter Androhung der Ersatzvornahme. Ebenso wenig stellte die Ankündigung einer «procédure auprès des autorités compétentes» eine Androhung der Ersatzvornahme durch einen Dritten auf Kosten des Unternehmers dar (E. 4.2.2).

Differenz Art. 366 Abs. 2 OR vs. Art. 98 OR: Das Gericht unterstreicht, dass die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR strenger sind als jene von Art. 98 OR: Es genügt nicht, nur eine Frist zu setzen; der Besteller muss dem Unternehmer auch klar mitteilen, dass nach fruchtlosem Fristablauf ein Dritter auf Kosten des Unternehmers beauftragt wird. Diese Androhungspflicht unterscheidet Art. 366 Abs. 2 OR von der allgemeinen Ersatzvornahme (E. 4.2.2, mit Verweis auf BGE 142 III 321 E. 4.4.2).

Vertragsklausel ändert nichts

Die vertragliche Vereinbarung in Art. 5 des Vertrags, wonach der Unternehmer von Garantieobligationen befreit werde, wenn die Besteller selbst Arbeiten ausführen lassen, ändert nach Auffassung des Gerichts nichts an den Voraussetzungen des Art. 366 Abs. 2 OR, da die kantonale Instanz festgestellt hatte, dass dieser Vertrag keine Abweichung von der gesetzlichen Regelung bewirke (E. 4.2.2 am Ende).

Vorgetragene Lösungen nicht bloss provisorisch

Die Besteller behaupteten, die vorgeschlagenen Aeratoren seien nur eine provisorische Lösung gewesen. Das Gericht hält dem entgegen, dass eine Mängelbehebung die vertragsgemässe Wiederherstellung des Werks bedeutet — der Besteller hat keine spezifische Methode durchzusetzen. Die Aeratoren haben bei den anderen Eigentümern das Feuchtigkeitsproblem gelöst. Zudem haben die Besteller die Aeratoren nicht wegen mangelnder Wirksamkeit gegen Feuchtigkeit abgelehnt, sondern wegen fehlender Schalldämmung (E. 4.2.3). Es wurde nicht dargelegt, dass die Behebung durch die Unternehmerin von vornherein aussichtslos war.

Subsidiäre Rügen

Die Rügen zu Schadenersatz und Minderung wurden mangels Erschöpfung der Instanzen für unzulässig erklärt (E. 4.2.4). Ein Willkür- bzw. Rechtsverweigerungseinwand wurde ebenfalls nicht vorinstanzlich vorgebracht und ist unzulässig (E. 4.2.6).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in der ununterbrochenen Linie der Rechtsprechung zu Art. 366 Abs. 2 OR. Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass die Ersatzvornahme beim Werkvertrag strikte formale Voraussetzungen kennt:

• BGE 126 III 230 (E. 6c/aa und 7a): Das Grundlagenurteil zur Ersatzvornahme, das die doppelte Voraussetzung von Fristsetzung und Androhung klarstellte und die Umwandlung der Leistungspflicht in eine Kostenersatzpflicht dogmatisch begründete. Das vorliegende Urteil zitiert es extensiv und wendet seine Grundsätze auf einen Sachverhalt an, in dem der Besteller die formale Androhung gänzlich unterliess.

• BGE 142 III 321 (E. 4.4.2): Präzisierte, dass die Differenzierung zwischen Art. 366 Abs. 2 OR und Art. 107 OR in der Androhungspflicht liegt — eine blosse Fristsetzung wie nach Art. 107 OR genügt nach Art. 366 Abs. 2 OR nicht. Das vorliegende Urteil bestätigt diese Differenzierung und wendet sie konsequent an: Das Schreiben vom 4. Februar 2014 enthielt keine Ersatzvornahmeandrohung.

• Urteil 4A_274/2024 (E. 3.1.2) bestätigte die Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 OR neben Art. 366 Abs. 2 OR. Das vorliegende Urteil fügt hinzu, dass der Besteller, der sich auf Art. 366 Abs. 2 OR beruft, dessen spezifische Voraussetzungen erfüllen muss — und nicht auf die milderen Voraussetzungen des allgemeinen Art. 107 OR ausweichen kann.

• Urteil 4A_268/2021 (E. 5.1): Der Besteller kann bei erfüllten Voraussetzungen ohne gerichtliche Autorisierung einen Dritten beauftragen. Das vorliegende Urteil ergänzt diesen Grundsatz dahingehend, dass bei nicht erfüllten Voraussetzungen die Kosten nicht nach Art. 366 Abs. 2 OR verlangt werden können.

Das Urteil bekräftigt damit die bereits gefestigte Rechtsprechung und schafft keine neue Rechtsprechung. Es illustriert jedoch die praktische Relevanz: Wer als Besteller Mängel rügt und sich sodann für die Ersatzvornahme entscheidet, muss die formale Androhung klar und eindeutig aussprechen — eine behördliche Verfahrensandrohung ersetzt die Ersatzvornahmeandrohung nicht, und eine Aufforderung zu einer «festen Interventionsofferte» genügt ebenfalls nicht.

Fazit

Das Bundesgericht weist den Rekurs ab. Die Beschwerdeführer haben die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR nicht erfüllt: Sie haben dem Unternehmer weder eine angemessene Frist zur Mängelbehebung gesetzt noch die Ersatzvornahme durch einen Dritten auf Kosten des Unternehmers angedroht. Die vom Bundesgericht bestätigte Rechtsfolge ist der Verlust des Gewährleistungsanspruchs auf Ersatzvornahme. Die Gerichtskosten von 3'500 Franken und eine Parteientschädigung von 4'000 Franken werden den Beschwerdeführern solidarisch auferlegt.

Das Urteil illustriert die strenge formale Anforderung des Werkvertragsrechts: Der Besteller, der sich für die Ersatzvornahme entscheidet, muss sowohl eine Frist zur Mängelbehebung setzen als auch klar androhen, dass nach fruchtlosem Fristablauf ein Dritter auf Kosten des Unternehmers beauftragt wird. Eine blosse Aufforderung zu einer «proposition d'intervention» oder die Ankündigung eines behördlichen Verfahrens genügt nicht. Diese formale Strenge schützt den Unternehmer vor unvorhergesehenen Kosten und gibt ihm die Möglichkeit, die Mängel selbst zu beheben — ein Schutz, den der Besteller nicht umgehen kann, indem er direkt einen Dritten beauftragt.